PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE PREEXISTENTE DEMONSTRADA - APELO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, desde 07/02/2015, data do indeferimento administrativo, com a aplicação de juros de mora (Lei nº 11.960/2009) e correção monetária (art. 41,§7º da Lei 8.213/91, Leis nºs 6.899/81, 8.542/92 e 8.880/84 e Súmulas 148 do STJ e 8 do TRF-3ª Região), e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre as prestações vencidas até a sentença (Súmula nº 111 do STJ), antecipando, ainda, os efeitos da tutela para imediata implantação do benefício.

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:

- sobre a impossibilidade de concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública para o pagamento de qualquer natureza, previsto na regra vigente do § 5º combinado com o § 2º, ambos do artigo 7º da Lei 12.016/2009;

- que o fato de o perito judicial ter constatado a impossibilidade da autora em exercer algum tipo de trabalho não prova sua incapacidade para o desempenho de sua atividade habitual, que necessariamente deve ser uma atividade não remunerada;

- que a autora confessou ao perito judicial que a incapacidade é preexistente a sua filiação à Previdência Social;

- que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data que o perito entendeu ter iniciado a incapacidade (11/08/2015);

- que a data de cessação do benefício deve ser judicialmente fixada nos termos da perícia médica (6 meses após a realização da perícia);

- que os juros de mora e correção monetária devem observar a Lei nº 11.960/2009;

- que a base de cálculo dos honorários advocatícios deve ser limitada à parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 158, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por Epilepsia e outras Síndromes de Algia Cefálica.

Afirma que requereu o benefício na esfera administrativa em 13/01/2015, não obtendo êxito.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 10/10/2016, constatou que a parte autora, idade atual de 55 anos, está temporariamente incapacitada para o exercício de atividade laboral, como se vê do laudo juntado às fls. 93/102:

Não obstante a conclusão do perito judicial, o benefício não pode ser concedido, pois a própria autora relatou ao perito judicial ser portadora de epilepsia desde os 10 anos de idade e que nunca trabalhou, não deixando dúvida de que a incapacidade preexistia à sua filiação em julho de 2010.

Na verdade, a Lei nº 8.213/91 veda a concessão tanto do auxílio-doença (artigo 59, parágrafo único) como da aposentadoria por invalidez (artigo 42, parágrafo 2º), nos casos em que a doença já incapacitava o segurado quando da sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social.

Nesse sentido, confira-se o entendimento desta Egrégia Corte Regional:

Desse modo, restando comprovado que a parte autora, quando da filiação ao Regime Geral da Previdência Social, já estava incapacitada para o trabalho, e sendo tal argumento intransponível, a improcedência da ação é medida que se impõe, revogando-se a antecipação dos efeitos da tutela e determinando a devolução dos valores pagos a esse título.

Com efeito, o artigo 302, inciso III, do CPC/2015, estabelece que, "independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: [...] III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal".

Como se vê, a legislação de regência estabelece a responsabilidade objetiva da parte pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar a outra, ficando, assim, obrigada a restituir os valores recebidos em razão da tutela antecipada caso essa seja revogada.

Isso, também, era o que se extraía do CPC/73, o qual estabelecia no artigo 271, §3°, que "a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A", e no artigo 588, I, que "a execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes normas: I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer".

Forte nisso e na exigência da reversibilidade da tutela antecipada, a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia 1.401.560/MT, consolidou o entendimento de que é devida a restituição de valores percebidos pelo segurado, em virtude do cumprimento de decisão judicial precária posteriormente revogada, independentemente da natureza alimentar da verba e da boa-fé do beneficiário, fazendo-o nos seguintes termos:

Sendo assim, deve o recorrido restituir os valores recebidos indevidamente em razão da tutela de urgência concedida pela decisão apelada e ora revogada, nestes próprios autos, após regular liquidação.

Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo do INSS, para julgar improcedente o pedido, revogando a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a devolução dos valores pagos a esse título, nos termos expendidos, e condenando a parte autora a arcar com o ônus da sucumbência, na forma acima explicitada.

É COMO VOTO.