APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009560-38.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
APELANTE: MARCELO MONTEIRO DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: WILSON MIGUEL - SP99858-A
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009560-38.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
APELANTE: MARCELO MONTEIRO DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: WILSON MIGUEL - SP99858-A
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R E L A T Ó R I O
Vistos em autoinspeção,
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face de acórdão que, em demanda voltada à concessão de benefício de aposentadoria especial, negou provimento ao apelo autoral, mantendo a r. sentença que condenou o INSS à averbação de intervalos de atividade especial.
A r. sentença reconheceu a especialidade para os intervalos de 02/05/1986 a 30/07/1988, de 1º/10/1988 a 28/01/1991, de 03/03/1994 a 30/06/2003 e de 03/11/2003 a 31/03/2014 e julgou improcedente o pedido para a concessão de aposentadoria especial.
Em suas razões de embargos, sustenta a parte a autora a omissão relacionada à análise de seu pleito para a reafirmação da DER, uma vez que se assegura em favor do embargante a possibilidade de concessão do benefício previdenciário a partir da data em que implementados todos os pressupostos legais ao seu deferimento.
A parte embargada, instada à manifestação com fundamento no §2º do art. 1.023 do CPC, quedou-se inerte.
Sobreveio o sobrestamento do feito, nos termos do art. 1.036, §1º do CPC.
Após a conclusão pelo C. STJ, do julgamento do Tema 995 (DJe 02/12/2019), em que foi pacificado o entendimento pela possibilidade de inclusão de tempo de serviço posterior ao pedido administrativo, deu-se vista às partes por 10 (dez) dias, para eventual manifestação.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009560-38.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
APELANTE: MARCELO MONTEIRO DA SILVA
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V O T O
Sabido não se prestarem os embargos de declaração à alteração do pronunciamento judicial quando ausentes omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ser sanado, no termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, competindo à parte inconformada lançar mão dos recursos cabíveis para alcançar a reforma do ato judicial (STJ, ED no AG Rg no Ag em REsp n. 2015.03.17112-0/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJE de 21/06/2016).
A via integrativa é efetivamente estreita e os embargos de declaração não se vocacionam ao debate em torno do acerto da decisão impugnada, sendo a concessão de efeito infringente providência excepcional e cabível, apenas, quando corolário natural da própria regularização do vício que embalou a oposição daquele remédio processual.
In casu, cuida-se de demanda previdenciária ajuizada por Marcelo Monteiro da Silva, na qual formulou-se pedido inicial para o reconhecimento de períodos de labor especial objetivando a condenação do INSS à concessão da aposentadoria especial, na data do requerimento administrativo, formulado aos 24/04/2014.
A r. sentença acolheu parcialmente o pedido do autor para admitir o reconhecimento dos intervalos de labor nocivo requeridos, condenando o INSS à respectiva averbação. Foi julgado improcedente o pedido para a concessão da aposentadoria especial, uma vez que na data do requerimento administrativo formulado em 24/04/2014, o demandante totalizava tempo especial inferior a 25 (vinte e cinco) anos.
Em razões de apelação, o autor pleiteou que fosse considerado o tempo de atividade especial desenvolvido em data posterior a do requerimento administrativo, sobrevindo o sobrestamento do feito face à pendência de julgamento do Tema nº 995 pelo C. STJ (reafirmação da DER).
Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.727.064 - SP, em que se discutia o Tema 995, assegurou a possibilidade de reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Desse modo, considerando que se infere do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP de fls. 255/256, com emissão na data de 28/08/2017, a continuidade do vínculo laboral do autor com a empresa Mahle Metal Leve S/A, e a informação do exercício da atividade profissional de operador de máquinas, com exposição ao agente nocivo ruído, em nível superior a 90 dB, o que viabiliza o enquadramento como especial, nos termos do código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, para o período adicional de 1º/04/2014 até 07/12/2014.
Somados os intervalos de labor especial reconhecidos nestes autos, com o acréscimo do intervalo de 1º/04/2014 até 07/12/2014, demonstra-se que na data de
07/12/2014, atinge o autor o tempo de 25 (vinte e cinco) anos de atividade especial,
como se demonstra da planilha de contagem abaixo reproduzida:“CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM
- Data de nascimento
- Sexo
- DER
- Reafirmação da DER: 07/12/2014
- Período 1 - 02/05/1986 30/07/1988
- Período 2 - 01/10/1988 28/01/1991
- Período 3 - 03/03/1994 30/06/2003
- Período 4 - 03/11/2003 31/03/2014
- Período 5 - 01/04/2014 07/12/2014
* Não há períodos concomitantes.
- Soma até 24/04/2014 (DER)
- Soma até 07/12/2014 (reafirmação da DER): 25 anos, 0 meses e 0 dias, 301 carências
* Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/4DCGV-ENX3Q-RH
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data de 07/12/2014, em reafirmação da DER, ocasião em que implementado o tempo de 25 (vinte e cinco) anos de labor nocivo desenvolvido pelo demandante.
Na hipótese de a parte autora já receber benefício previdenciário por força de ato administrativo ou judicial, cuja cumulação seja vedada por lei, deverá optar por aquele que entender mais vantajoso - o atual benefício percebido ou o concedido nos presentes autos. Caso opte pela aposentadoria deferida no presente feito, os valores já pagos, na via administrativa, deverão ser integralmente abatidos do débito. Por outro lado, a questão de eventual mescla de efeitos financeiros dos benefícios deve observar o deslinde final da controvérsia versada nos REsp nºs 1.803.154/RS e 1.767.789/PR, afetada ao Tema nº 1018, do Superior Tribunal de Justiça.
Passo à análise dos consectários.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
Em face do que se expôs, ACOLHO, EM PARTE, OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com efeito modificativo ao julgado para sanar a omissão apontada no v. acórdão, com análise do pedido para reafirmação da DER para a data de 07/12/2014, deferindo ao autor à concessão do benefício de aposentadoria especial, nessa data. Explicitados os critérios de juros de mora e de correção monetária, bem como arbitrada a verba relativa aos honorários advocatícios.
É como voto.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA Nº995 DO C. STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.
- Nos estreitos lindes estabelecidos na lei de regência, os embargos de declaração não se prestam à alteração do pronunciamento judicial quando ausentes os vícios listados no art. 535 do CPC/1973, tampouco se vocacionam ao debate em torno do acerto da decisão impugnada, competindo à parte inconformada lançar mão dos recursos cabíveis para alcançar a reforma do ato judicial.
- O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.727.064 - SP, em que se discutia o Tema 995, assegurou a possibilidade de reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
- Omissão no aresto embargado, quanto à análise do pedido para em reafirmação da DER, para a data na qual preenchidos os requisitos legais ao deferimento do benefício de aposentadoria especial, o qual, pressupõe o tempo mínimo de 25 (vinte e cinco) anos de labor nocivo.
- Embargos de declaração acolhidos em parte, para sanar a omissão no decisum embargado, atribuindo-lhe efeito modificativo para assegurar ao autor a percepção do benefício de aposentadoria especial, com termo inicial na data de 07/12/2014, em reafirmação da DER.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu acolher embargos de declaração do autor com efeitos modificativos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.