CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. CABIMENTO. REJEIÇÃO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS NÃO COMPROVADOS. LEI 8. 742/93...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dar provimento à sua apelação e à remessa oficial, julgando, ainda, prejudicado o apelo por ela interposto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido da autora em ação objetivando a concessão de amparo assistencial ao deficiente, para condenar o réu a concedê-lo à autora, a partir da data de início da incapacidade, fixada pelo perito. O cálculo das prestações em atraso deverá observar o disposto no Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente. Honorários advocatícios mantidos na forma da sentença, ou seja, a serem fixados após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, inc. II, §4º, do CPC. Concedida a tutela antecipada, determinando-se a imediata implantação do benefício, tendo sido cumprida a decisão, consoante fl. 89.

A parte autora apela, visando a reforma parcial da sentença, a fim de que o termo inicial do benefício seja fixado a contar da data do ajuizamento da ação, ou, subsidiariamente, desde a citação, bem como a majoração da verba honorária para 20% sobre o valor da condenação.

O réu, por seu turno, recorre, aduzindo, em preliminar, necessidade de revogação da tutela provisória concedida em sentença. No mérito, argumenta não restarem preenchidos os requisitos necessários à concessão do benefício almejado, porquanto os dados trazidos aos autos denotam a ausência de miserabilidade. Subsidiariamente, requer que a correção monetária e juros de mora sejam calculados consoante Lei nº 11.960/09.

Contrarrazões da parte autora.

Em seu parecer, o representante do Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso do réu.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo as apelações interpostas pela parte autora e réu.

Da preliminar

Da tutela antecipada

Cumpre assinalar, primeiramente, que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

Rejeito, portanto, a preliminar argüida pelo réu.

Do mérito

O benefício pretendido pela parte autora está previsto no artigo 203, V, da Constituição da República, que dispõe:

A regulamentação legislativa do dispositivo constitucional restou materializada com o advento da Lei 8.742/93, que dispõe na redação atualizada do caput do seu artigo 20:

Assim, para fazer jus ao amparo constitucional, o postulante deve ser portador de deficiência ou ser idoso (65 anos ou mais) e ser incapaz de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família.

No caso dos autos, o laudo, cuja perícia foi realizada em 20.11.2012 (fl. 99/11), atesta que a autora, do lar, é portadora de hipertensão arterial e osteoartrose da coluna, estando incapacitada de forma total e temporária para o trabalho, tendo sido sugerido o afastamento pelo período de um ano. O início da incapacidade foi fixada em novembro de 2012, data da perícia.

Em que pese o perito concluir pela incapacidade temporária da autora, há que se reconhecer que as limitações por ela apresentadas, autorizam a concessão do benefício assistencial, caso preencha o requisito socioeconômico, haja vista possuir 'impedimentos de longo prazo', com potencialidade para 'obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com outras pessoas.

Há que se reconhecer, portanto, que a parte autora fará jus ao benefício assistencial, caso preencha o requisito socioeconômico, haja vista ter implementado o requisito atinente à deficiência física.

No que toca ao requisito socioeconômico, cumpre observar que o §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 estabeleceu para a sua aferição o critério de renda familiar per capita, observado o limite de um quarto do salário mínimo, que restou mantido na redação dada pela Lei 12.435/11, acima transcrita.

A questão relativa à constitucionalidade do critério de renda per capita não excedente a um quarto do salário mínimo para que se considerasse o idoso ou pessoa com deficiência aptos à concessão do benefício assistencial, foi analisada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1.232/DF), a qual foi julgada improcedente (STF. ADI 1.232-DF. Rel. p/ Acórdão Min. Nelson Jobim. J. 27.08.98; D.J. 01.06.2001).

Todavia, conquanto reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20, da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelecia situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impedia o exame de situações subjetivas tendentes a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Tal interpretação seria consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça em recurso especial julgado pela sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil (STJ - REsp. 1.112.557-MG; Terceira Seção; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; j. 28.10.2009; DJ 20.11.2009).

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade dos postulantes ao benefício assistencial e o entendimento assentado por ocasião do julgamento da ADI 1.232-DF levaria a Corte Suprema a voltar ao enfrentamento da questão, após o reconhecimento da existência da sua repercussão geral, no âmbito da Reclamação 4374 - PE, julgada em 18.04.2013.

Naquela ocasião, prevaleceu o entendimento de que "ao longo de vários anos desde a sua promulgação, o §3º do art. 20 da LOAS passou por um processo de inconstitucionalização". Com efeito, as significativas alterações no contexto socioeconômico desde então e o reflexo destas nas políticas públicas de assistência social, teriam criado um distanciamento entre os critérios para aferição da miserabilidade previstos na Lei 8.742/93 e aqueles constantes no sistema de proteção social que veio a se consolidar (Rcl 4374, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.04.2013, DJe-173 03.09.2013).

Destarte, é de se reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza dos males que a assolam, do seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades. Não há, pois, que se enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

O estudo social realizado em 03.11.2010 (fl. 52/53) constatou que o núcleo familiar da autora é formado por ela, Quitéria Maria Gomes da Silva (60 anos de idade, do lar), seu marido, Severino Cosmo da Silva, (61 anos de idade, realizando "bicos") e sua filha, Luciana Cosmo da Silva (29 anos de idade, ensino médico completo, costureira). A renda familiar é proveniente do trabalho desempenhando por sua filha, como costureira informal, no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), a qual recebe, também, cesta básica. Residem em casa própria, composta por dois quartos, de alvenaria, simples, guarnecida por móveis simples. A autora relatou sofrer de osteoartrose e hipertensão arterial, bem como problemas de tireóide e seu marido, nervo ciático e labirintite, referindo que este último, apesar dos problemas de saúde, realizava "bicos que permitiam o aumento da renda familiar.

Entretanto, colhe-se dos dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais, anexos, que o marido da autora, Severino Cosme da Silva, recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 17.02.2012, ativo atualmente, com renda atual de R$ 1.814,89 (mil, oitocentos e quatorze reais e oitenta e nove centavos) e sua filha, Luciana Cosmo da Silva, que desempenhava a atividade de costureira informal, no momento do estudo social, em 2010, possui atualmente vínculo de emprego junto à empresa Benevides Textil Importação e Exportação Ltda, com remuneração atual de R$ 1.219,49 (mil, duzentos e dezenove reais e quarenta e nove centavos).

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos demonstra que, por ocasião do início da incapacidade da autora, tal como constatado na perícia, (20.11.2012), ela não se encontrava em situação de miserabilidade, já que seu marido passou a auferir a referida aposentadoria por tempo de contribuição em 17.02.2012, não se justificando a concessão do amparo assistencial.

Observo que não se olvida que o entendimento predominante na jurisprudência é o de que o limite de renda per capita de um quarto do salário mínimo, previsto no artigo 20, §3º, da Lei 8.742/93, à luz do sistema de proteção social ora consolidado, se mostra inconstitucional, devendo a análise da miserabilidade levar em conta a situação específica do postulante ao benefício assistencial. Todavia, no caso dos autos, observada a situação socioeconômica da parte autora, não restou comprovada a miserabilidade alegada.

Ante a revogação da tutela antecipada anteriormente concedida, é descabida a devolução dos valores recebidos a título de benefício por incapacidade, decorrentes de determinação judicial, levando-se em conta a boa fé da demandante e o caráter alimentar do benefício. Nesse sentido, tem decidido a E. Suprema Corte:

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dou provimento à sua apelação e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido da parte autora, julgando, ainda, prejudicado o apelo por ela interposto. Não há condenação da apelante em verbas de sucumbência, por se tratar de beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Expeça-se e-mail ao INSS, comunicando-se a revogação do benefício de prestação continuada, concedido em tutela antecipada.

É como voto.