PREVIDENCIARIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL (46). ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por VALTER APARECIDO CLAUDIO (falecido) em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/113.400.767-9) em aposentadoria especial (Espécie 46), mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para reconhecer a atividade especial exercida pelo autor de 13/11/1967 a 30/07/1976 e 24/11/1981 a 08/05/1982 determinando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/113.400.767-9, efetuando o pagamento das parcelas atrasadas resultantes da revisão desde o requerimento administrativo (21/05/1999) corrigidas monetariamente, observada a prescrição quinquenal, acrescidas de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. Condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa. Concedeu a antecipação da tutela.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O autor apelou da sentença, alegando que comprovou o exercício da atividade especial também no período de 01/07/1976 a 30/04/1999, tendo cumprido os requisitos legais para conversão do benefício em aposentadoria especial, pois exerceu atividade insalubre por mais de 25 (vinte e cinco) anos, requerendo a reforma de parte da sentença e procedência total do pedido, majorando o percentual arbitrado aos honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa corrigido até a data da sentença.

Inconformado, o INSS também ofertou apelação, alegando impossibilidade do reconhecimento da atividade especial antes de 1980, por ausência de previsão legal. Aduz que a função de tratorista não está elencada nos decretos previdenciários vigentes à época dos fatos e, a profissão de motorista somente pode ser enquadrada como insalubre se demonstrado que a função se desenvolveu por meio de transporte coletivo e de carga, o que não ocorreu nos autos. Aduz ainda que a exposição a agentes agressivos não ocorreu de modo habitual e permanente, requerendo a reforma da sentença e improcedência total do pedido. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões das partes, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, o autor alega na inicial ter trabalhado em atividade especial por mais de 25 (vinte e cinco) anos, contudo o INSS não reconheceu como atividade especial os períodos lhe concedendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/113.400.767-9 em 21/05/1999, quando fazia jus à aposentadoria especial.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 13/11/1967 a 30/07/1976, 24/11/1981 a 08/05/1982 e 01/07/1976 a 30/04/1999.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos formulários DSS-8030 juntados aos autos (fls. 42 e 52/54) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício da atividade especial nos seguintes períodos:

Portanto, os períodos acima indicados devem ser averbados como insalubres, convertidos em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, nos termos previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Ressalto que o labor exercido na função de tratorista pode ser reconhecido como especial pelo enquadramento profissional (até 05/03/1997), pois a jurisprudência dominante a equipara a de motorista de ônibus ou motorista de caminhão. Nesse sentido: TRF3; 10ª Turma; AC nº 00005929820004039999; Relator Des. Federal Sérgio Nascimento; DJU 16.11.2005.

Quanto ao período de 01/07/1976 a 30/04/1999, o autor alega ter trabalhado como 'motorista autônomo', contudo, ainda que conste dos autos documentos que indiquem seu cadastro junto à Prefeitura Municipal de Iracemápolis/SP em 21/07/1976 (fls. 49/50, 55, 59 e 79/97), apenas seria possível reconhecer a atividade como especial se comprovasse habitualidade e permanência no exercício da função de motorista de caminhão, o que não se observou pelos documentos juntados aos autos, devendo ser computado como tempo de serviço comum.

Desse modo, mantenho a parte da sentença que condenou o INSS revisar a RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor - NB 42/113.400.767-9, incluindo apenas os períodos de 13/11/1967 a 30/07/1976 e 24/11/1981 a 08/05/1982 como insalubres.

Esclareço que a revisão deve incidir desde o requerimento administrativo (21/05/1999 fls. 16), momento em que o INSS ficou ciente da pretensão até a data do óbito do autor em 27/03/2011 (fls. 203).

E, considerando que a concessão do benefício do autor se concretizou em 25/08/1999 (fls. 38) e, a presente ação apenas foi ajuizada em 11/12/2008, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 11/12/2003.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência deve incidir no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor apenas para alterar a forma de cálculo dos honorários advocatícios e nego provimento à apelação do INSS, mantendo no mais a r. sentença que determinou a revisão da RMI do benefício NB 42/113.400.767-9, conforme fundamentação.

É como voto.