PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PARA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA MAIS VANTAJOSA. CÔMPUTO DE LABOR POSTERIOR À APOSENTAÇÃO. ADMISSIBILID...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao reexame necessário e ao apelo do INSS e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do voto da Desembargadora Federal Tânia Marangoni, com quem votou o Desembargador Federal David Dantas, vencida, parcialmente, a relatora, que dava provimento ao reexame necessário e ao apelo do INSS e negava provimento ao apelo da parte autora, sendo que, inicialmente, julgava prejudicado este último, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de desaposentação, consistente na substituição da aposentadoria percebida pela parte autora por outra mais vantajosa, com o cômputo de período laboral posterior ao afastamento e sem restituição dos proventos percebidos.

Pedido julgado parcialmente procedente para desconstituir a aposentaria por tempo de serviço proporcional atual do autor, NB 42/106042601-0, na data da citação do réu (considerada a primeira ciência do patrono do réu nos autos: em 22/07/2013 - f l. 71), e conceder nova aposentadoria mais vantajosa, a ser calculada pelo INSS, utilizando-se o tempo e as contribuições posteriores à primeira aposentadoria, com a forma de cálculo hodierno (lei nº 9.876/1999), impondo-se a devolução integral dos valores recebidos, corrigidos monetariamente, descontados do novo benefício, no importe de 30% (trinta por cento), ou a diferença entre a renda da nova aposentadoria e o valor do benefício anterior, optando-se pelo cálculo que aponte o menor valor". Correção monetária e juros de mora de acordo com os critérios fixados no Manual de Cálculos do CJF. Fixada a sucumbência recíproca. Sentença submetida ao reexame necessário.

O INSS apelou, pugnando pela reforma integral da sentença. Se vencido, requer a modificação dos critérios de correção monetária e juros de mora.

A parte autora também interpôs apelação, visando a reforma da sentença no ponto que lhe foi desfavorável. Pede também a majoração dos honorários advocatícios e dos juros de mora.

A Ilustre Relatora, a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para julgar improcedente o pedido, considerando a impossibilidade da desaposentação, julgando prejudicada a apelação da parte autora.

Em que pese tal entendimento, peço licença a Sua Excelência para discordar da orientação adotada no mérito.

Antes do advento da MP nº 1523-9/97, convertida na Lei nº 9.528/97, não existia, na legislação previdenciária, a figura da decadência.

A instituição do prazo decadencial para o ato de revisão dos critérios de cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI) dos benefícios previdenciários é inovação. A inclusão do instituto foi efetuada pela nona reedição da Medida Provisória nº 1.523, de 27 de junho de 1997, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, que modificou o art. 103, caput, da Lei de Benefícios.

Ocorre que, no caso dos autos, a parte autora não pretende a revisão da RMI, mas sim a substituição da sua aposentadoria por outra mais vantajosa, mediante o cômputo do labor posterior ao afastamento.

Não há que se falar, assim, em decadência do direito, notadamente porque os requisitos invocados para a almejada desaposentação dizem respeito a interstício posterior ao ato concessório.

A parte autora alega que permaneceu em atividade vinculada ao Regime de Previdência Social, recolhendo mensalmente as correspondentes contribuições à Previdência Social.

Por tal razão, postula a concessão de novo benefício previdenciário, mediante a utilização dos salários-de-contribuição vertidos após sua aposentadoria, com o recálculo de sua Renda Mensal Inicial na forma disposta pela legislação atual por ser este benefício mais favorável do que o atual.

A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se definitivamente sobre a questão, consolidando, sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC e na Resolução STJ 8/2008, a compreensão de que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento", conforme ementa a seguir transcrita:

Posteriormente, a Primeira Seção do E. STJ acolheu em parte os Embargos de Declaração opostos em face do referido acórdão, assentando que "a nova aposentadoria a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou" (EDcl no REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 30/09/2013).

Portanto, diante da orientação do STJ a respeito do tema, firmada em sede de representação de controvérsia, baseada na seara dos recursos repetitivos, regrado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, entendo possível a desaposentação .

Necessário registrar que não se ignora o julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 661256/SC, Rel. Min. Ayres Britto, que reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, nos seguintes termos:

No entanto, o E. STJ firmou entendimento no sentido de que, de acordo com o prescrito no art. 543-B, do Código de Processo Civil, o reconhecimento da repercussão geral em torno de determinada questão constitucional não impõe o sobrestamento de outros processos nos quais ela também se faz presente. Apenas os recursos extraordinários eventualmente apresentados é que poderão ser sobrestados. (ED no RESP 815.013 - Edcl - AgRg, Min. Arnaldo Esteves, j. 13.8.08, DJ 23.9.08; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008; AgRg no REsp 1.046.276/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12.08.2008, DJe 15.09.2008).

Dessa forma, não há óbice ao julgamento do feito.

O termo inicial deve ser fixado na data da citação, na ausência do pedido administrativo, momento em que a Autarquia tomou conhecimento da pretensão.

A prescrição quinquenal não merece acolhida, uma vez que o termo inicial do benefício é na data da citação, na ausência do pedido administrativo, não havendo parcelas vencidas anteriores aos 05 (cinco) anos do ajuizamento da demanda.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor.

Os juros moratórios serão devidos a contar da citação e até a data da conta de liquidação que deu origem ao precatório ou à Requisição de Pequeno Valor - RPV.

Quanto à honorária, predomina nesta Colenda Turma, a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% do valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ).

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por fim, tem-se que, o valor da renda mensal inicial do novo benefício da parte autora deve ser apurado em fase de execução do julgado.

Por essas razões, nego provimento ao reexame necessário e ao apelo do INSS e dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para manter a sentença e julgar procedente o pedido para reconhecer o direito da parte autora à desaposentação, com o pagamento das parcelas vencidas a partir da citação, na ausência do pedido administrativo, compensando-se o valor do benefício inicialmente concedido e pago pela Autarquia Federal. Correção monetária, juros e honorários advocatícios nos termos da fundamentação desta decisão, que fica fazendo parte integrante do dispositivo. Dispensada a devolução dos valores relativos à aposentadoria renunciada, nos termos do decidido no REsp nº 1.334.488/SC.

É o voto.

A Exma. Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

A parte autora objetiva a renunciar a benefício previdenciário já concedida pela entidade autárquica, sem devolução dos valores recebidos, e a concessão de outro mais vantajoso.

Pedido julgado parcialmente procedente para desconstituir a aposentaria por tempo de serviço proporcional atual do autor, NB 42/106042601-0, na data da citação do réu (considerada a primeira ciência do patrono do réu nos autos: em 22/07/2013 - f l. 71), e conceder nova aposentadoria mais vantajosa, a ser calculada pelo INSS, utilizando-se o tempo e as contribuições posteriores à primeira aposentadoria, com a forma de cálculo hodierno (lei nº 9.876/1999), impondo-se a devolução integral dos valores recebidos, corrigidos monetariamente, descontados do novo benefício, no importe de 30% (trinta por cento), ou a diferença entre a renda da nova aposentadoria e o valor do benefício anterior, optando-se pelo cálculo que aponte o menor valor". Correção monetária e juros de mora de acordo com os critérios fixados no Manual de Cálculos do CJF. Fixada a sucumbência recíproca. Sentença submetida ao reexame necessário.

O INSS apelou, pugnando pela reforma integral da sentença. Se vencido, requer a modificação dos critérios de correção monetária e juros de mora.

A parte autora também interpôs apelação, visando a reforma da sentença no ponto que lhe foi desfavorável. Pede também a majoração dos honorários advocatícios e dos juros de mora.

É o relatório.

A Exma. Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

Em primeiro lugar, a alegação de decadência não merece acolhida, porque no caso em julgamento, não se trata de revisão do benefício previdenciário, mas sim de renúncia, daí não se aplicando o disposto no artigo 103 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido, trago à colação precedente do Superior Tribunal de Justiça:

São fundamentos, também, o fato de não se tratar de simples renúncia ao benefício, mas sim a substituição do benefício conseguido por outro mais vantajoso, que a condição de segurado choca-se com a condição de aposentado, que o pedido de aposentadoria foi opção feita, que não há a correspondente fonte de custeio para se admitir a desaposentação, que a situação não se modifica pelo fato de o segurado continuar contribuindo.

A Constituição Federal destina aos brasileiros o direito social à previdência social. A aposentadoria é direito constitucional dos trabalhadores urbanos e rurais, nos termos do inciso XXIV do artigo 7º.

O artigo 194 da Constituição da República dispõe: "A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social". É financiada por toda a sociedade, em especial pela tríade Estado, empregador e trabalhador.

Aposentadoria é direito social do trabalhador representado por prestação em dinheiro a ser paga pelo Estado. Direito relativo ou pertencente à pessoa, individual, particular.

Com característica de direito pessoal, questão que se põe é saber se é a aposentadoria direito renunciável.

A concessão de aposentadoria é ato vinculado, não deixando ao Poder Público margem de discricionariedade. A bem dizer, preenchida a situação objetiva prevista em lei, feito o pedido pelo segurado, o deferimento é de rigor. Impera a vontade do segurado e não há capacidade de escolha por parte da Administração. A Administração não exerce juízo de liberdade, não decide conforme critérios de conveniência e oportunidade, esses presentes quando se trata de ato discricionário.

Daí se infere que se o Poder Público não atua discricionariamente no pedido de concessão da aposentadoria, também não deveria exercer juízo discricionário quando da renúncia.

A aposentadoria é direito renunciável. Ou seria possível supor que o titular de aposentadoria, recebendo prestação mensal do INSS, não pudesse abrir mão do benefício, acaso recompensado por herança polpuda ou por ter sido premiado em concurso de prognósticos? Direito que pertence ao beneficiário, se não quer ele mais usufruí-lo, a Administração não tem o poder de obrigá-lo a com ele permanecer.

Averbam Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, obra de conhecimento, quando dos comentários ao artigo 96 da Lei de Benefícios: "A renúncia é o ato jurídico mediante o qual o titular de um direito dele se despoja, sem transferi-lo a outra pessoa, quando inexiste vedação legal. Trata-se de uma modalidade de extinção de direitos aplicável, basicamente, aos direitos patrimoniais, pois ninguém está obrigado a exercer direito que possui. Considerando o fato de a aposentadoria ser um benefício de prestação continuada destinada a substituir os proventos auferidos pelo trabalhador - enquanto exercia atividade laboral, assegurando-lhe o mínimo indispensável para a sua subsistência - é inquestionável que se trata de direito patrimonial e, portanto, disponível, a não ser que a lei disponha em sentido contrário".

Renunciar à aposentadoria concedida daria direito a outra, agora com renda mensal inicial maior?

Em desaposentação não se falava, porque o caso costumeiro referia-se à hipótese de renúncia à aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social e aproveitamento do tempo de serviço para futuro deferimento de nova aposentadoria pelo regime estatutário. O Superior Tribunal de Justiça abonou a tese (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 17.874-MG, relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, j. 16.12.2004, 5ª Turma, unânime; Agravo Regimental no Recurso Especial nº 600.419-RS, relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 29.11.2005, 6ª Turma, unânime).

O caso aqui é outro, a conhecida desaposentação.

Dispõe o artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91: