DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA EM PARTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. AG...

1. Alega a parte autora que exerceu atividades consideradas especiais por um período de tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

2. No presente caso, da análise da documentação acostada aos autos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

- 28/01/1980 a 05/03/1997, e de 19/11/2003 a 09/03/2009, vez que exercia as funções de "escriturário/encarregado/oficial administrativo/chefe de seção", estando exposto a ruído de 85,7 dB (A), sendo tais atividades enquadradas como especial com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/03 (Perfil Profissiográfico Previdenciário, fls. 32/35, e laudo técnico, fls. 206/214).

3. Ressalte-se que o período laborado pelo autor entre 06/03/1997 a 18/11/2003 não pode ser reconhecido como insalubre, pois esteve exposto a nível de ruído de 85,7 dB (A), sendo que neste período o nível de ruído considerado insalubre era de 90 dB (A), conforme previsão dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99 (STJ, REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

4. Cumpre ainda esclarecer, que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em que o autor desempenhou atividades administrativas junto ao Hospital das Clínicas de Ribeirão Preto, não há prova nos autos de que esteve em contato de forma habitual e permanente com doentes ou materiais contaminados, visto que o PPP e o laudo técnico anexado aos autos (fls. 32/35, e fls. 206/214) não informam a sua exposição a qualquer agente biológico.

5. Frise-se, por fim, que PPP e o laudo técnico emitidos em nome do autor devem prevalecer sobre a prova produzida em nome terceiros (fls. 60/149).

6. Impõe-se, por isso, a improcedência do pedido de aposentadoria especial e a manutenção da r. sentença recorrida.

7. Logo, devem ser considerados como especiais os períodos de 28/01/1980 a 05/03/1997, e de 19/11/2003 a 09/03/2009, conforme fixado na r. sentença.

8. Contudo, somando-se apenas os períodos de atividade especial ora reconhecidos até a data do requerimento administrativo (03/04/2009) perfazem-se 22 apenas (vinte e dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de atividade especial, conforme planilha constante da sentença recorrida, insuficientes ao tempo exigido nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

9. Impõe-se, por isso, a improcedência do pedido de aposentadoria especial e a manutenção da r. sentença recorrida.

10. Remessa oficial improvida. Agravo retido improvido. Apelação do INSS improvida. Apelação da parte autora improvida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, negar provimento ao agravo retido, negar provimento à apelação da parte autora, e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por CELSO SILVA DE OLIVEIRA, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a reconhecer e averbar o tempo de serviço especial exercido nos períodos de 28/01/1980 a 05/03/1997, e de 19/11/2003 a 09/03/2009.

Devido à sucumbência recíproca, as partes arcaram com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

As partes foram isentas do pagamento das custas processuais.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor apelou, requerendo, preliminarmente, a análise do agravo retido interposto a fl. 192. No mérito, postula o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, ao argumento de que esteve exposto de forma habitual e permanente ao agente nocivo ruído em intensidade considerada insalubre pela legislação previdenciária, e que também desenvolveu atividades insalubres em contato habitual e permanente a agentes biológicos, fazendo jus à concessão da aposentadoria especial, nos moldes pleiteados na exordial.

Irresignado, o INSS interpôs apelação, requerendo, preliminarmente, a prescrição das parcelas devidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. No mérito, alega não ter comprovado o autor o exercício de atividade especial nos períodos reconhecidos pela r. sentença, tendo em vista que os documentos apresentados aos autos não comprovam a sua exposição aos agentes nocivos previstos na legislação previdenciária. Aduz ainda a ausência de fonte de custeio para o pagamento da aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer a sua exclusão do pagamento das custas processuais.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Primeiramente, conheço do agravo retido juntado às fls. 192/195, vez que recebido pelo magistrado a quo, tendo sido reiterada sua apreciação pelo agravante, em suas razões recursais, visto que interposto na vigência do CPC/1973, contudo, nego-lhe provimento, uma vez que conforme dispõe o CPC/2015, in verbis:

"Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

(...)

Art. 464. (...).

§ 1o O juiz indeferirá a perícia quando:

I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico;

II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;

III - a verificação for impraticável.

(...)

Art. 472. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes." grifei

Dessa forma, cabe ao juiz determinar a realização das provas necessárias à instrução do feito e, tendo sido possível ao magistrado a quo formar seu convencimento através dos documentos juntados na inicial, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Passo ao mérito.

Alega a parte autora que exerceu atividades consideradas especiais por um período de tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal acima transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.

(...)

- A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido.

(STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Nessa esteira, consideram-se especiais as atividades desenvolvidas até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, bastava a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído superior 90 decibéis como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especial idade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto

3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especial idade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008." (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014)

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da documentação acostada aos autos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

- 28/01/1980 a 05/03/1997, e de 19/11/2003 a 09/03/2009, vez que exercia as funções de "escriturário/encarregado/oficial administrativo/chefe de seção", estando exposto a ruído de 85,7 dB (A), sendo tais atividades enquadradas como especial com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/03 (Perfil Profissiográfico Previdenciário, fls. 32/35, e laudo técnico, fls. 206/214).

Ressalte-se que o período laborado pelo autor entre 06/03/1997 a 18/11/2003 não pode ser reconhecido como insalubre, pois esteve exposto a nível de ruído de 85,7 dB (A), sendo que neste período o nível de ruído considerado insalubre era de 90 dB (A), conforme previsão dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99 (STJ, REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Cumpre ainda esclarecer, que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em que o autor desempenhou atividades administrativas junto ao Hospital das Clínicas de Ribeirão Preto, não há prova nos autos de que esteve em contato de forma habitual e permanente com doentes ou materiais contaminados, visto que o PPP e o laudo técnico anexado aos autos (fls. 32/35, e fls. 206/214) não informam a sua exposição a qualquer agente biológico.

Frise-se, por fim, que PPP e o laudo técnico emitidos em nome do autor devem prevalecer sobre a prova produzida em nome terceiros (fls. 60/149).

Logo, devem ser considerados como especiais os períodos de 28/01/1980 a 05/03/1997, e de 19/11/2003 a 09/03/2009, conforme fixado na r. sentença.

Contudo, somando-se apenas os períodos de atividade especial ora reconhecidos até a data do requerimento administrativo (03/04/2009) perfazem-se 22 apenas (vinte e dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de atividade especial, conforme planilha constante da sentença recorrida, insuficientes ao tempo exigido nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Assim, como não cumpriu o autor os requisitos necessários para a aposentadoria, deve o INSS proceder à averbação do tempo de serviço especial.

Impõe-se, por isso, a improcedência do pedido de aposentadoria especial e a manutenção da r. sentença recorrida.

Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, NEGO PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, e NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.