DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA ...

1. Alega a parte autora que exerceu atividades consideradas especiais por um período de tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

2. In casu, para a comprovação da atividade especial no período de 06/03/1997 a 31/08/2002, em que o autor exerceu a função de "operador de equipamento/assistente de operações portuárias", para a Companhia Siderúrgica Paulista - COSIPA, o segurado apresentou formulários (fls. 24/25) e laudo técnico (fls. 26/27), constatando que executava suas atividades estando exposto ao agente agressivo ruído contínuo variante entre 80,00 a 93,00 dB (A), corroborado por laudo complementar elaborado por engenheiro de segurança do trabalho (fls. 28/29).

3. Nesse sentido, considerando que a aferição do ruído se deu de forma variável, somente será possível o reconhecimento da especialidade do trabalho caso o processo esteja instruído com a informação sobre ruído equivalente - LEQ, que conste de laudo ou do PPP, atestando o nível de ruído contínuo equivalente.

4. Assim, considerando a variável entre 80,00 a 93,00 dB (A) no período em que vigia o Decreto 2.172/97, de 06/03/1997 a 18/11/2003, não há como considerar a atividade especial exercida pelo autor no período, tendo em vista que além da inexistência de LEQ, a menor intensidade registrada no período estava abaixo do limite tolerável estabelecido no referido Decreto.

5. Logo, o período de 06/03/1997 a 31/08/2002 deve ser considerado como tempo de atividade comum.

6. Contudo, somando-se apenas os períodos de atividade especial reconhecidos pelo INSS, até a data do requerimento administrativo (19/05/2010) perfazem-se apenas 19 (dezenove) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de atividade especial, conforme planilha anexa, insuficientes ao tempo exigido nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

7. Impõe-se, por isso, a reforma da r. sentença recorrida e a improcedência do pedido do autor.

8. Apelação do INSS e remessa oficial providas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ISRAEL SOARES DA SILVA, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer o tempo de serviço especial exercido pela parte autora no período de 06/03/1997 a 31/08/2002, determinando ao INSS a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo (19/05/2010), incluído o abono anual, com as parcelas em atraso atualizadas monetariamente, conforme previsto na Resolução nº 134/2010, acrescidas de juros de mora, a contar da citação, calculados pela taxa Selic, nos termos do art. 406 do Código Civil. Condenou ainda o réu ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação.

Autarquia isenta de custas.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignado, o INSS interpôs apelação alegando que o autor não cumpriu os requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial, tendo em vista que no período reconhecido insalubre pela r. sentença esteve exposto a intensidade de ruído abaixo do considerado nocivo pela legislação previdenciária. Alega ainda a utilização de EPI eficaz, o que neutraliza os agentes agressivos, não se podendo falar em condições prejudiciais do ambiente de trabalho, requerendo a revogação da a reforma total do julgado. Subsidiariamente, requer a alteração da fixação dos índices de correção monetária e dos juros de mora, bem como a redução dos honorários advocatícios.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Alega a parte autora que exerceu atividades consideradas especiais por um período de tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal acima transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

(...)

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

Nessa esteira, consideram-se especiais as atividades desenvolvidas até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, bastava a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído superior 90 decibéis como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Nesse sentido, o seguinte julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

In casu, para a comprovação da atividade especial no período de 06/03/1997 a 31/08/2002, em que o autor exerceu a função de "operador de equipamento/assistente de operações portuárias", para a Companhia Siderúrgica Paulista - COSIPA, o autor apresentou formulários (fls. 24/25) e laudo técnico (fls. 26/27), constatando que executava suas atividades estando exposto ao agente agressivo ruído contínuo variante entre 80,00 e 93,00 dB (A), corroborado por laudo complementar elaborado por engenheiro de segurança do trabalho (fls. 28/29).

Nesse ponto, cumpre observar que o reconhecimento de atividade especial em casos em que o laudo técnico aponta ruídos variáveis é uma questão bastante tormentosa.

À primeira vista, pode parecer injusto o segurado ser prejudicado por um laudo técnico mal elaborado pela empresa. Contudo, o reconhecimento de atividade especial não pode ser feito com base em meras suposições, sendo imprescindível a comprovação da exposição do trabalhador aos agentes nocivos descritos na legislação previdenciária, notadamente após a edição da Lei nº 9.032/95. Ademais, cabe à parte autora instruir o processo com documentos aptos a demonstrar o seu direito.

É verdade que em casos análogos ao presente já decidi no sentido de se apurar uma média aritmética dos níveis de ruído existentes no ambiente em que o segurado exerce sua atividade laborativa para fins de reconhecimento da atividade especial.

No entanto, após muitos debates sobre o tema, a Sétima Turma desta E. Corte firmou o entendimento no sentido de que, nos casos em que a aferição do ruído se der de forma variável, somente será possível o reconhecimento da especialidade do trabalho caso o processo esteja instruído com a informação sobre ruído equivalente - LEQ, que conste de laudo ou do PPP, atestando o nível de ruído contínuo equivalente, o que não ocorreu no presente processo.

Dessa forma, considerando a variável entre 80,00 e 93,00 dB (A) no período em que vigia o Decreto 2.172/97, de 06/03/1997 a 18/11/2003, não há como considerar a atividade especial exercida pelo autor no período, tendo em vista que além da inexistência de LEQ, a menor intensidade registrada no período estava abaixo do limite tolerável estabelecido no referido Decreto.

Além disso, de acordo com documento de fls. 29, no setor denominado "Complexo Portuário" o autor estava exposto aos seguintes níveis de ruído:

Da análise da tabela aludida acima, verifica-se que na maior parte do Complexo Portuário os níveis de ruído eram inferiores a 90 dB(A), mínimo exigido para o reconhecimento da atividade especial no período em questão. Assim, mesmo que fosse feita uma média aritmética, o resultado seria inferior a 90 dB(A).

Logo, o período de 06/03/1997 a 31/08/2002 deve ser considerado como tempo de atividade comum.

Desse modo, somando-se apenas os períodos de atividade especial reconhecidos pelo INSS, até a data do requerimento administrativo (19/05/2010) perfazem-se apenas 19 (dezenove) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de atividade especial, conforme planilha anexa, insuficientes ao tempo exigido nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Impõe-se, por isso, a reforma da r. sentença recorrida e a improcedência do pedido do autor.

Condeno a parte-autora ao pagamento de honorários fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

Do exposto, DOU PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, e DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para reformar a r. sentença, e considerar como atividade comum o período de 06/03/1997 a 31/08/2002, julgando improcedente o pedido do autor, nos termos fundamentados.

É o voto.