DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 12 DA LEI 8. 21...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5016900-62.2019.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: JOYCE VIEIRA BASILIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ELISMARIA FERNANDES DO NASCIMENTO ALVES - SP264178-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOYCE VIEIRA BASILIO

Advogado do(a) APELADO: ELISMARIA FERNANDES DO NASCIMENTO ALVES - SP264178-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5016900-62.2019.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: JOYCE VIEIRA BASILIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ELISMARIA FERNANDES DO NASCIMENTO ALVES - SP264178-A

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações em ação ajuizada por JOYCE VIEIRA BASILIO, nascida em16/03/1959, em face do INSS objetivando: a) cômputo dos períodos de 01/05/1994 a 27/07/1994 (Casa de Repouso Morada do Sol LTDA.) e de 21/10/1996 a 30/04/2015 (Hospital do Servidor Público Municipal); b) reconhecimento da especialidade do labor no período de 21/10/1996 a 30/04/2015 (Hospital do Servidor Público Municipal); c) condenação do réu à implantação do benefício de aposentadoria por idade, com pagamento de atrasados a partir da DER (18/03/2019).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

“Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados nesta ação, resolvendo o mérito (artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015), para: (a) determinar o cômputo do período urbano de 01/05/1994 a 27/07/1994 (Casa de Repouso Morada do Sol LTDA.); b) reconhecer a especialidade do labor do período de 21/10/1996 a 30/04/2015 (Hospital do Servidor Público Municipal); (c) condenar o INSS a averbá-lo (s) como tal (is) no tempo de serviço da parte autora. Em face da sucumbência recíproca, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro, respectivamente: (a) no valor de R$1.000,00 (um mil reais), com fulcro no § 8º do artigo 85, considerando inestimável o proveito econômico oriundo de provimento jurisdicional eminentemente declaratório; e (b) no percentual legal mínimo (cf. artigo85, § 3º), incidente sobre o correspondente a metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista na lei adjetiva (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte beneficiária da justiça gratuita. Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza, nada havendo a reembolsar, ainda, à parte autora, beneficiária da justiça gratuita.”

Apela a autora e alega que faz jus à concessão de aposentadoria por idade pelo regime geral na DER de 18.03.19. Suscita o prequestionamento.

Apela o INSS e requer a improcedência do pedido por não comprovada a especialidade do período indicado na sentença.

Com contrarrazões.

É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5016900-62.2019.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: JOYCE VIEIRA BASILIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ELISMARIA FERNANDES DO NASCIMENTO ALVES - SP264178-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOYCE VIEIRA BASILIO

Advogado do(a) APELADO: ELISMARIA FERNANDES DO NASCIMENTO ALVES - SP264178-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

1. ADMISSIBILIDADE

Tempestivos os apelos e presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal.

2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98

A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC/1973, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998.

3.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL

Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95

No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.

2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997

A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.

Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:

"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento."

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

2.3 USO DO EPI

No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:

"o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".

No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:

"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".

DOS AGENTES NOCIVOS

AUXILIAR DE ENFERMAGEM, ATENDENTE DE ENFERMAGEM E ENFERMEIRO.

As profissões de "auxiliar de enfermagem", "atendente de enfermagem" e "enfermeiro/a" têm natureza especial (código 2.1.3 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e código 2.1.3 do anexo do Decreto 83.080/79), cuja sujeição a agentes nocivos é presumida até a Lei nº 9.032/95, sendo possível o reconhecimento sem a apresentação do laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário até 05.03.1997.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

“PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. (...)

- As atividades realizadas como auxiliar de enfermagem, atendente de enfermagem e técnica de enfermagem, exercidas pela autora, estão no campo de aplicação do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/1964, item 1.3.2, e no anexo I do Decreto n.º 83.080/1979, item 1.3.4., podendo ser reconhecidas como especiais pelo mero enquadramento da categoria profissional nos referidos Decretos até a edição da Lei n.º 9.032/1995.

- A partir da Lei n.º 9.032, de 29.04.1995, não basta o mero enquadramento da categoria profissional, é necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde, por meios de formulários ou laudos, sendo que a partir da Lei n.º 9.528, de 10.12.1997, a apresentação de laudo pericial é obrigatória para qualquer atividade. (...)”

(APELREEX 00113440520084036102, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2014 .FONTE_REPUBLICACAO.)

DO CASO DOS AUTOS

1) O reconhecimento do labor comum de 01/05/1994 a 27/07/1994, exercido na Casa de Repouso Morada do Sol LTDA. e de 21/10/1996 a 30/04/2015, no Hospital do Servidor Público Municipal, é incontroverso, pois não é objeto de devolução.

2) Quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por idade no regime geral de previdência social, o pedido deve ser extinto sem julgamento de mérito.

Sobre o tema, o art. 12, da Lei 8213/91 dispõe que:

“Art. 12. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social.”

Com efeito, o servidor público amparado por Regime Próprio de Previdência Social fica excluído do Regime Geral de Previdência Social.

Nesse contexto, infere-se da declaração do Hospital do Servidor Público Municipal, emitida em 26/09/2019, que a autora é servidora pública municipal, com exercício desde 21/10/1996 e trabalha sob regime estatutário desde 16/01/2015 conforme lei municipal 16.122/2015 (fls.195, id 143008726), sendo certo que as contribuições ao regime próprio iniciaram-se em 01.05.15 e que as contribuições anteriores foram vertidas para o regime próprio (fl. 196, id 143008726).

A autora é nascida em 16/03/1959 e complementou o requisito etário em 16.03.2019, ocasião em que encontrava-se vinculada a regime próprio de previdência, pelo que o INSS é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação em que se requer a concessão de aposentadoria por idade no regime geral de previdência social.

Sobre o tema, este relator já teve oportunidade de se manifestar no feito de n. 5166880-47.2020.4.03.9999, julgado em 10.09.20 e há jurisprudência consolidada nesta Corte. Confira-se:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. CONVERSÃO A ESPECIAL. VEDAÇÃO DA LEI Nº 9.032/95. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INVIABILIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS POR ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECONHECIMENTO. (...) IV - A aposentadoria especial requer a prestação de trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física por 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso. Aplicação do art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, na redação da Lei nº 9.032/95. V - (...) VI - Quanto à conversão do tempo de serviço comum ao tipo especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, sua viabilidade perdurou até a edição da Lei nº 9.032/95, em virtude da redação então atribuída ao § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. VII - A vedação legal de transformação de tempo de trabalho comum em especial alcança todos os pleitos de benefício formulados a contar da entrada em vigor da nova lei, porquanto o que está protegido seja pelo ato jurídico perfeito, seja pelo direito adquirido, é o reconhecimento da natureza do trabalho prestado (se comum ou especial) em conformidade com legislação vigente à época de seu exercício. VIII - Não se deve confundir norma de conversão de tempo de serviço com norma de caracterização de atividade laborativa, porque, na hipótese da prestação de labor de natureza comum, não há, por óbvio, condição outra a ser a ela atribuída, sujeitando-se o segurado, por isso, às regras impostas pelo legislador e vigentes quando da reunião dos requisitos necessários à obtenção da prestação de seu interesse, as quais podem depender de múltiplos fatores, sem que se possa extrair violação a qualquer dispositivo constitucional. IX - Na data do requerimento da aposentadoria por tempo de serviço, deferida na via administrativa em 05 de junho de 1996, já vigorava a proibição para a conversão, em especial, da atividade de natureza comum exercida nos períodos acima mencionados. X - (...) XI - Excluída da relação processual a Fundação Cosipa de Seguridade Social, com a extinção do processo, sem julgamento do mérito. Apelação improvida, no tocante ao pleito de conversão da aposentadoria por tempo de serviço para aposentadoria especial" (AC 2001.03.99.059370-0, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 31.05.2010, DJF3 CJ1 08.07.2010).

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL AMPARADO POR REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. Da análise dos autos, observa-se que a parte autora falecida, quando do seu requerimento junto ao INSS (DER 17.05.2006), encontrava-se vinculada a Regime Próprio de Previdência Social. Ademais, após o seu falecimento - conforme informação prestada pela Secretaria Municipal de Saúde - foi concedido pelo IPREM benefício previdenciário de pensão por morte ao seu filho. 2. Conforme art. 12 da Lei nº 8.213/91, o servidor público dos entes federativos ocupante de cargo efetivo, bem como o das respectivas autarquias e fundações, quando amparado por Regime Próprio de Previdência Social, fica excluído do Regime Geral de Previdência Social. 3. Dessa maneira, mostra-se necessário o reconhecimento da ilegitimidade passiva do INSS, sendo de rigor a extinção do processo, sem resolução do mérito. 4. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, devidos pela parte autora ao INSS, ressalvada a aplicação do art. 98, §3º, do Código de Processo Civil. 5. De ofício, processo extinto, sem resolução do mérito. Prejudicada a análise do mérito da apelação.”

(ApCiv 0009809-16.2013.4.03.6183, rel. Des. Fed. NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR,  DJF3 Judicial 1 DATA: 06/05/2020).

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE HÍBRIDA. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. IMPOSSIBILIDADE. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. 1. A Lei 11.718/2008, que acrescentou os §§ 3º e 4º, ao Art. 48, da Lei 8.213/91, foi concebida para não deixar desamparado aquele trabalhador campesino que não conseguiu permanecer no campo e acabou migrando para o trabalho urbano, sem, contudo, completar a carência exigida para sua aposentadoria, quer na qualidade de segurado especial do Art. 11, VII, da Lei 8.213/91, nem na qualidade de segurado trabalhador urbano empregado ou autônomo/contribuinte individual. 2. A autora integra o quadro de servidores efetivos da Prefeitura de Presidente Venceslau/SP, no cargo de merendeira, conforme Portaria de Nomeação nº 1025/2011, a partir de 15/08/2011, permanecendo em exercício e vinculada ao Regime Próprio de Previdência do Município até a expedição da declaração em 20/07/2015, subscrita pelo chefe do setor de pessoal e pelo secretário municipal de administração. 3. O disposto no Art. 11, § 10, inciso I, alínea "c", da Lei 8.213/91, exclui da qualidade de segurado especial, em regime de economia familiar, o trabalhador que se tornar segurado obrigatório de outro regime previdenciário, como é o caso da autora. 4. Pelo Art. 12, da Lei 8.213/91, também são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, o servidor civil ocupante de cargo efetivo desde que amparados por regime próprio de previdência social. 5. A

autora por estar vinculada a regime próprio de previdência - RPP dos servidores do município de Presidente Venceslau/SP, pode utilizar-se do instituto da contagem recíproca, no que diz respeito aos períodos registrados em sua carteira de trabalho e previdência social - CTPS, nos moldes dos Arts. 94 e segs, da Lei 8.213/91, e postular o seu benefício previdenciário de aposentadoria, junto ao referido Regime de Previdência Municipal, em consonância com o Art. 99, da mesma Lei 8.213/91. 6. Remessa oficial e apelação providas

3) No tocante à especialidade

- 21/10/1996 a 30/04/2015

Como se vê, restou demonstrado o labor especial no período em epígrafe.

Em virtude de todo o explanado, mantém-se a sentença recorrida quanto ao período de labor especial.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno a autoria ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 5% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça e o INSS ao pagamento de 5% do valor da causa.

As despesas do processo deverão ser suportadas pelas partes em observância ao art. 86 do CPC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,

de ofício, extingo o feito sem julgamento de mérito,

nego provimento à apelação do INSS,

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 12 DA LEI 8.213/91. TEMPO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. AVERBAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

- O art. 12 da Lei 8213/91 estabelece que o servidor público amparado por Regime Próprio de Previdência Social fica excluído do Regime Geral de Previdência Social.

- Considerando que a parte autora já era servidora estatutária na data em que implementou o requisito etário para a aposentadoria por idade urbana, o INSS é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação em que se requer a concessão de aposentadoria por idade urbana no regime geral de previdência social. Precedentes desta Corte. Extinção do feito sem julgamento de mérito, de oficio, o que importa na prejudicialidade da apelação da autora.

- Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

- No caso dos autos, restou comprovado o labor especial indicado na sentença, cuja averbação impõe-se.

- Condenação equitativa ao pagamento de honorários advocatícios, conforme a sucumbência recursal das partes.

- Extinção, de ofício, do feito sem julgamento do mérito quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por idade urbana por ilegitimidade do INSS. Apelação da autora prejudicada. Apelação do INSS desprovida.

ACÓRDÃO