DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO PELA CATEGORIA PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE ATÉ 28/04/1995 PERÍODOS PA...

1. O autor não apelou do decisum, assim transitou em julgado a parte da sentença que deixou de conceder o benefício de aposentadoria.

2. Da análise dos documentos juntados aos autos e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos de 09/04/1969 a 31/03/1971, 01/11/1971 a 05/02/1973, 01/06/1973 a 10/02/1974, 01/06/1974 a 13/04/1975, 01/09/1975 a 31/10/1977, 18/07/1991 a 03/10/1991, 04/01/1984 a 18/02/1991 e de 20/03/1996 a 27/04/1996.

3. Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

4. Os períodos de 18/11/1995 a 06/01/1996 (CTPS de fl.48) e de 27/01/1997 a 05/03/1997 (CTPS de fl.42) em que a parte autora trabalhou como caldeireiro devem ser computados somente como atividade comum tendo em vista que a parte autora não trouxe os autos formulários ou laudos que comprovassem a exposição a agentes agressivos.

5. A parte autora faz jus apenas à averbação dos períodos especiais acima reconhecidos, para fins previdenciários.

6. Apelação do INSS parcialmente provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por PEDRO RODRIGUES DE LIMA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos especiais.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como especiais os períodos de 09/04/1969 a 31/03/1971, 01/11/1971 a 05/02/1973, 01/06/1973 a 10/02/1974, 01/06/1974 a 13/04/1975, 01/09/1975 a 31/10/1977, 04/01/1984 a 18/02/1991, 18/07/1991 a 03/10/1991, 18/11/1995 a 06/01/1996, 20/03/1996 a 27/04/1996 e de 27/01/1997 a 05/03/1997, determinando que o INSS considere tais períodos para fins previdenciários, com a devida conversão em comum, acrescendo-os aos demais períodos constantes da planilha de fl.182. Deixou de condenar as partes ao pagamento de honorários advocatícios por força da reciprocidade na sucumbência.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apelou o INSS alegando que a parte autora não comprovou o exercício de atividade especial nos períodos reconhecidos pela r. sentença, aduzindo que não há previsão legal para enquadramento por categoria profissional nem por exposição a agentes nocivos, razão pela qual requer a improcedência da ação.

Com contrarrazões do autor, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

O autor alega na inicial ter trabalhado em atividades especiais em diversos períodos, os quais, somados aos demais períodos comuns, reconhecidos administrativamente pelo INSS e os constantes da CTPS, redundariam em tempo suficiente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço/contribuição.

A r. sentença reconheceu como especiais os períodos de 09/04/1969 a 31/03/1971, 01/11/1971 a 05/02/1973, 01/06/1973 a 10/02/1974, 01/06/1974 a 13/04/1975, 01/09/1975 a 31/10/1977, 04/01/1984 a 18/02/1991, 18/07/1991 a 03/10/1991, 18/11/1995 a 06/01/1996, 20/03/1996 a 27/04/1996 e de 27/01/1997 a 05/03/1997 e, somando-se todos os períodos trabalhados pelo autor considerou tempo insuficiente para a concessão de aposentadoria (fl.180/vº).

O autor não apelou do decisum, assim transitou em julgado a parte da sentença que deixou de conceder o benefício de aposentadoria.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se somente ao reconhecimento/averbação do exercício de atividade especial nos períodos de 09/04/1969 a 31/03/1971, 01/11/1971 a 05/02/1973, 01/06/1973 a 10/02/1974, 01/06/1974 a 13/04/1975, 01/09/1975 a 31/10/1977, 04/01/1984 a 18/02/1991, 18/07/1991 a 03/10/1991, 18/11/1995 a 06/01/1996, 20/03/1996 a 27/04/1996 e de 27/01/1997 a 05/03/1997.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto

3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008."

(STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos documentos juntados aos autos e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

09/04/1969 a 31/03/1971, 01/11/1971 a 05/02/1973, 01/06/1973 a 10/02/1974, 01/06/1974 a 13/04/1975, 01/09/1975 a 31/10/1977, vez que exercia atividade de soldador, sendo tal atividade enquadrada como especial, com base no código 2.5.3 do Decreto nº 83.080/79 (CTPS de fls. 32/34);

18/07/1991 a 03/10/1991, vez que exercia atividade de caldeireiro sendo tal atividade enquadrada como especial pelos códigos 2.5.3 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 2.5.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 (CTPS de fl.38);

04/01/1984 a 18/02/1991,vez que exercia atividade de encanador, junto ao setor de montagem mecânica externa da empresa "Sermatec Indústria e Montagens" estando exposto de modo habitual e permanente a ruído de 93,1 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial, com base nos códigos 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (PPP de fl.22);

20/03/1996 a 27/04/1996, vez que exercia atividade de encanador, junto ao setor de produção da empresa "JW Indústria e Comércio de Equipamentos de Aço Inoxidável Ltda", estando exposto de modo habitual e permanente a ruído superior a 85 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial, com base nos códigos 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 (PPP de fls.23 e laudo de fls. 24/29).

Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

Dessa forma, os períodos de 18/11/1995 a 06/01/1996 (CTPS de fl.48) e de 27/01/1997 a 05/03/1997 (CTPS de fl.42) em que a parte autora trabalhou como caldeireiro, devem ser computados somente como atividade comum tendo em vista que a parte autora não trouxe os autos formulários ou laudos que comprovassem a exposição a agentes agressivos.

Logo, devem ser considerados como especiais os períodos de 09/04/1969 a 31/03/1971, 01/11/1971 a 05/02/1973, 01/06/1973 a 10/02/1974, 01/06/1974 a 13/04/1975, 01/09/1975 a 31/10/1977, 18/07/1991 a 03/10/1991, 04/01/1984 a 18/02/1991 e de 20/03/1996 a 27/04/1996.

Deste modo, a parte autora faz jus apenas à averbação dos períodos especiais acima reconhecidos, para fins previdenciários.

Sem condenação ao pagamento dos honorários advocatícios porque o INSS decaiu de parte mínima do pedido e a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, dou parcial provimento à apelação do INSS e para deixar de reconhecer como especiais os períodos de 18/11/1995 a 06/01/1996 e de 27/01/1997 a 05/03/1997, nos termos acima expostos.

É como voto.