DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRELIMINAR REJEITADA. TEMPESTIVIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TER...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5272832-15.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADELINO LUIZ DE ANDRADE

Advogado do(a) APELADO: ALESSANDRA CRISTINA NONATO DO VALE - SP244916-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5272832-15.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADELINO LUIZ DE ANDRADE

Advogado do(a) APELADO: ALESSANDRA CRISTINA NONATO DO VALE - SP244916-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo, em 07/07/2014.

A r. sentença (ID  134913647) julgou parcialmente procedente o pedido, com resolução de mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar a ré à obrigação de fazer consistente na concessão em favor da autora do benefício previdenciário de auxílio-doença, a partir do pedido administrativo (04 de agosto de 2014), com renda mensal do benefício deverá corresponder a 91% do salário de benefício, observado o disposto no art. 61 da Lei nº 8.213/1991 e pagar as verbas vencidas com juros e correção monetária. Condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que arbitrou em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Concedeu a tutela antecipada. Sem reexame necessário.

Em suas razões de apelação, o INSS afirmou que o autor não faz jus ao benefício, eis que não foi demonstrada sua qualidade de segurado e nem sua incapacidade laborativa, não devendo prevalecer, ainda, o termo inicial do benefício fixado no ano de 2014, quando o laudo pericial apontou a data em 2017.

O INSS demonstrou o cumprimento da obrigação, com a implantação do benefício.

Em sede contrarrazões de apelação, a parte autora apresentou preliminar, alegando que o recurso da Autarquia é intempestivo. No mérito, requer seja mantida a r. sentença.

Subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5272832-15.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADELINO LUIZ DE ANDRADE

Advogado do(a) APELADO: ALESSANDRA CRISTINA NONATO DO VALE - SP244916-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

PRELIMINAR. TEMPESTIVIDADE

A preliminar apresentada pela parte autora em sede de contrarrazões não merece prosperar.

A intimação dos atos processuais destinadas ao INSS ocorrem por meio do portal eletrônico, iniciando-se, após o término do prazo de leitura, a contagem de 30 dias úteis (prazo em dobro) para apresentação do recurso de apelação, nos termos dos art. 219, art. 1003, § 5º e art. 183, § 1º, todos do CPC/2015.

No caso em análise, a r. sentença foi prolatada em 04/10/2019, encaminhada para publicação em 11/10/2019 e remetida ao portal eletrônico, em 17/12/2019, conforme certificado em ID 134913654.

De se ressaltar a suspensão dos prazos processuais, nos períodos de 20/12/2019 a 6/1/2020, em razão de recesso forense, nos termos do art. 62 da Lei Federal n.º 5.010/1966 e de 20/12/2019 a 20/1/2020, conforme previsão estabelecida no art. 220, do CPC.

Diante disso, considerando a remessa da decisão para o portal eletrônico, em 17/02/2019 e a suspensão dos prazos processuais, no período de 20/12/2019 a 20/01/2020, verifica-se a tempestividade do recurso de apelação interposto pelo INSS, em 27/02/2020.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E

AUXÍLIO-DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

A cópia da CTPS, com registro como pedreiro  (ID 134913563), e o extrato do CNIS (ID 134913593), demonstram que o autor possui recolhimentos ao RGPS, como segurado empregado e como contribuinte individual, por períodos descontínuos compreendidos entre 01/12/1981 e 16/10/2017.  Requereu o benefício junto ao INSS, em 07/07/2014 e em 03/04/2017 (ID 134913573).

O laudo pericial (ID 134913631), atestou que o autor, nascido em 12/01/1962, pedreiro, é portador de osteoartrose grave nos punhos (devido Doença de Kienbock), dor crônica nos membros superiores, dependência química (álcool), depressão e déficit auditivo, com limitação para exercer atividades que exijam carregamento de objetos que exija esforço moderado a intenso, carregamento de objetos que exija esforço leve com habitualidade além de movimentos constantes e sem variação muscular ou sem pausas adequadas com dedos, mãos e punhos, principalmente relacionado a pinça entre o polegar e o dedo indicador e médio, além de atividades em que a audição seja primordial

O médico perito concluiu pela incapacidade laboral parcial, permanente e multiprofissional, desde 26/04/2017.

Extrai-se do laudo pericial que o requerente encontra-se incapacitado para sua atividade laborativa habitual de pedreiro.

Além a incapacidade, verifica-se que a qualidade de segurado restou demonstrada, haja vista os recolhimentos efetuados como contribuinte individual em 01/07/2016 e nos períodos de 01/10/2016 a 31/03/2017, de 01/05/2017 a 30/09/2017, assim na data fixada como sendo o início da incapacidade laborativa, em 26/04/2017,a mantinha a condição de segurado, nos termos do nos termos do art. 15, inc. II e § 3º, da Lei n.º 8.213/91.

Em face do explanado, faz jus a parte autora ao benefício de auxílio-doença, em valor a ser calculado pelo INSS, nos termos da sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, formulado em 03/04/2017 (ID 134913573), quando o requerente já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, compensando-se os valores pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

Vale ressaltar que não é possível retroagir o termo inicial do benefício ao requerimento administrativo, realizado em 07/07/2014, haja vista a ausência de elementos suficientes a demonstrar o cumprimento dos requisitos necessários a ensejar a concessão do benefício naquele momento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,

rejeito a preliminar da parte autora arguida em contrarrazões de apelação e dou parcial provimento à apelação do INSS

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRELIMINAR REJEITADA. TEMPESTIVIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

- A intimação dos atos processuais destinadas ao INSS ocorrem por meio do portal eletrônico, iniciando-se, após o término do prazo de leitura, a contagem de 30 dias úteis (prazo em dobro) para apresentação do recurso de apelação, nos termos dos art. 219, art. 1003, § 5º e art. 183, § 1º, dos do CPC/2015.

- Considerando a remessa da decisão para o portal eletrônico, em 17/02/2019, e a suspensão dos prazos processuais, no período de 20/12/2019 a 20/01/2020, verifica-se a tempestividade do recurso de apelação interposto pelo INSS, em 27/02/2020.

- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de auxílio-doença, quais sejam, a comprovação da incapacidade laborativa, da carência e da qualidade de segurado, o pedido é procedente.

- O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, formulado em 03/04/2017, quando o requerente já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, compensando-se os valores pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

- Não é possível retroagir o termo inicial do benefício ao requerimento administrativo, realizado em 07/07/2014, haja vista a ausência de elementos suficientes a demonstrar o cumprimento dos requisitos necessários a ensejar a concessão do benefício naquele momento.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Preliminar da parte autora, arguida em contrarrazões de apelação, rejeitada.

- Apelação do INSS provida em parte.

ACÓRDÃO