DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO PARCIALMENTE P...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e remessa oficial em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 66/69 julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o réu à concessão do benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo em 24.10.12 até 01.08.13, convertendo-o em aposentadoria por invalidez desde a perícia médica em 02.8.13. Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela. Correção monetária nos termos do manual de cálculo da Justiça Federal e juros de mora nos termos do art. 406 do CC c.c art. 161, §1º, do CTN, a contar da citação. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, sem as parcelas vincendas. Foi determinado o reexame necessário.

Em suas razões de apelação de fls. 75/85, o INSS requer: a) o recebimento do apelo no duplo efeito; b) a improcedência do pedido por se tratar de incapacidade preexistente e parcial; c) a fixação da correção monetária e dos juros de mora nos termos da Lei n. 11.960/09; d) suspensão dos atrasados nas competências em que constar recolhimento no CNIS; e) revogação da multa e majoração do prazo para implantação do benefício para 30 dias. Prequestiona a legislação de regência.

É o relatório.

Inicialmente, não merece prosperar o pedido do INSS referente à necessidade do recurso de apelação ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, de forma a obstar eventual execução provisória do julgado, porquanto suscitada pela via processual inadequada. Como é cediço, na hipótese do recebimento do apelo somente no efeito devolutivo, cabe à Autarquia Previdenciária veicular sua insurgência por meio da interposição de agravo de instrumento.

No mais, a cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

Ao caso dos autos.

A carência e a qualidade de segurada restaram suficientemente comprovadas nos autos por meio dos extratos do sistema CNIS de fls. 38, cópias da CTPS de fls.12/19 e guias de recolhimento de fls. 20/24, donde se extrai que a autora possuía vínculos empregatícios de 1.1.83 a 24.10.86 e 04.10.99 a 23.12.99, verteu contribuições ao sistema, na qualidade de contribuinte individual de 03.2011 a 06.2012 e recebeu benefício de auxílio doença de 23.07.12 a 23.10.12.

Quanto ao requisito incapacidade, o laudo pericial de 02.08.13, às fls. 52/57, diagnosticou a autora como portadora de gonoartrose a esquerda, prótese total de joelho direito, dor lombar baixa e hipertensão arterial sistêmica, apresentando incapacidade parcial e permanente, com data de início em 20.07.12, a teor da resposta aos quesitos 1, 3 e 4 do Juízo.

Conquanto do laudo o perito faça menção à capacidade parcial e permanente, considerando os documentos médicos de fls. 25/26, a resposta aos quesitos 4 e 5 do Juízo, no sentido de que dificilmente a autora terá possibilidade de reabilitação profissional e que conta atualmente com 60 anos de idade, com baixa escolaridade, somado à notória dificuldade de reabsorção pelo mercado de trabalho, tenho que a sua incapacidade é total e definitiva para o trabalho.

Cumpre salientar, que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 436 do Código de Processo Civil, uma vez que existem outros elementos nos autos que levam à convicção de que a incapacidade da requerente é total e permanente.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos da sentença, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação.

O mal incapacitante que acomete a autora, segundo o laudo pericial, remonta a período em que ela possuía a qualidade de segurada, não sendo o caso de preexistência.

Fato é que a pessoa responsável pelo cumprimento da ordem não pode ser obrigada a fazer o impossível, pois não se pode falar em apuração de responsabilidade funcional ou na exigência da multa, se quem deveria cumprir a obrigação logo que tomou conhecimento da ordem, deu cumprimento imediato.

Ainda, há que se ressaltar o fato de que a multa é informada pela cláusula rebus sic stantibus. Não faz coisa julgada, por isto há a necessidade de se intimar aquele que deverá cumprir a obrigação para se exigir a multa, bem como há que se perquirir o porquê da não implantação do benefício, pois se a ordem de implantação do benefício fora cumprida, logo não há base fática para a incidência da multa.

Assim, é de se reconhecer que não houve ofensa à determinação judicial quanto ao cumprimento da obrigação de fazer, uma vez que, embora se reconheça a existência da ordem, não existe qualquer descumprimento à ordem, depois da devida intimação de quem de direito, dai porque não há substrato fático a amparar a aplicação da ordem judicial, de modo a resultar em causa de incidência de multa diária.

Destarte, com o advento de situação diversa nos autos, pode haver exoneração, majoração ou minoração do quantum inicialmente imposto, o que deve ser aferido caso a caso.

No presente caso, vejo que não se aperfeiçoou a relação jurídica capaz de ensejar direito à parte autora exigir a multa, pois que cumprida a determinação judicial no tempo e modo devidos. Vejamos:

À fl. 74, o INSS foi intimado da sentença de fls. 66/69.

Conforme fls. 71v e 91/93, remetido email ao INSS em 27.05.15, a determinação foi cumprida em 15.6.15, dentro do prazo, portanto.

No caso, não houve descumprimento de obrigação que impôs o pagamento de multa cominatória.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, conforme entendimento da Nona Turma desta Corte e em consonância com Súmula/STJ n. 111.

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado.

Ante o exposto, dou parcial à sua apelação do INSS e à remessa oficial para excluir a multa diária, fixar a correção monetária e os juros de mora nos termos da fundamentação.

É o voto.