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DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. DESPROVIMENTO. TRF3. 0004726-63.2006.4.03.6183

Data da publicação: 09/07/2020, 20:34:03

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. DESPROVIMENTO. 1. O período de 06/08/1992 a 08/09/1993 não permite o reconhecimento da atividade especial, diante da concomitância dos vínculos empregatícios que o autor manteve com o BANESPA S/A - Serviços Técnicos e Administrativos e com a Transportadora Turística Benfica Ltda. 2. O tempo total de serviço/contribuição comprovado no curso da instrução processual, até a data da entrada do primeiro requerimento administrativo, incluídos os trabalhos em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, mais o tempo de serviço comum constante da CTPS, revela insuficiente para o benefício de aposentadoria proporcional postulado na inicial, restando, apenas, o direito à averbação do tempo de trabalho em atividade especial reconhecido nos autos, com o acréscimo da conversão em tempo comum, a ser feita nos cadastros do INSS, em nome do autor. 3. Recurso desprovido. (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1845803 - 0004726-63.2006.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 07/07/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/07/2015 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 16/07/2015
AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004726-63.2006.4.03.6183/SP
2006.61.83.004726-0/SP
RELATOR:Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
AGRAVANTE:NATALICIO BARBOSA
ADVOGADO:SP099858 WILSON MIGUEL e outro
INTERESSADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP090417 SONIA MARIA CREPALDI e outro
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
INTERESSADO(A):OS MESMOS
AGRAVADA:DECISÃO DE FOLHAS 456/462
No. ORIG.:00047266320064036183 9V Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. DESPROVIMENTO.
1. O período de 06/08/1992 a 08/09/1993 não permite o reconhecimento da atividade especial, diante da concomitância dos vínculos empregatícios que o autor manteve com o BANESPA S/A - Serviços Técnicos e Administrativos e com a Transportadora Turística Benfica Ltda.
2. O tempo total de serviço/contribuição comprovado no curso da instrução processual, até a data da entrada do primeiro requerimento administrativo, incluídos os trabalhos em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, mais o tempo de serviço comum constante da CTPS, revela insuficiente para o benefício de aposentadoria proporcional postulado na inicial, restando, apenas, o direito à averbação do tempo de trabalho em atividade especial reconhecido nos autos, com o acréscimo da conversão em tempo comum, a ser feita nos cadastros do INSS, em nome do autor.
3. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 07 de julho de 2015.
BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA:10021
Nº de Série do Certificado: 12C82EC7D0223717
Data e Hora: 07/07/2015 18:21:53



AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004726-63.2006.4.03.6183/SP
2006.61.83.004726-0/SP
RELATOR:Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
AGRAVANTE:NATALICIO BARBOSA
ADVOGADO:SP099858 WILSON MIGUEL e outro
INTERESSADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP090417 SONIA MARIA CREPALDI e outro
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
INTERESSADO(A):OS MESMOS
AGRAVADA:DECISÃO DE FOLHAS 456/462
No. ORIG.:00047266320064036183 9V Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo regimental, que ora recebo como legal, contra decisão que negou seguimento ao recurso autárquico e deu parcial provimento ao apelo do autor, para reconhecer o trabalho de atividade especial nos períodos delimitados na decisão, e condenar do INSS a proceder a averbação do respectivo tempo de trabalho em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, nos cadastros em nome do autor, restando mantida a improcedência do pedido de aposentadoria desde a DER do primeiro requerimento administrativo como postulado na inicial.


Sustenta o agravante, em síntese, que foi concedida aposentadoria por tempo de contribuição em 12/12/2008; que tem direito ao benefício mais vantajoso; que comprovou o trabalho em atividade especial nos períodos mencionados na inicial, fazendo jus à aposentadoria, com juros moratórios de 1% ao mês desde o vencimento de cada prestação até o efetivo pagamento, correção monetária desde o requerimento administrativo até o efetivo pagamento e honorários advocatícios de 20% sobre o montante apurado mais doze prestações vincendas.


É o relatório.


VOTO

A decisão agravada (fls. 456/462) foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de apelações em ação previdenciária objetivando o reconhecimento do trabalho em atividade especial de 01/12/1970 a 18/04/1973, 25/07/1983 a 04/02/1991, 06/08/1992 a 08/09/1993 e 22/08/1994 a 29/02/1996, cumulado com pedido de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde o primeiro requerimento administrativo NB 42/111.263.471-9, com a DER em 23/09/1998.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o INSS a reconhecer como especiais os períodos de 01/12/1970 a 18/04/1973 e 22/08/1994 a 29/02/1996, e reconhecer e homologar os períodos comuns urbanos de 10/03/1970 a 09/04/1970, 13/06/1973 a 12/07/1973, 06/08/1973 a 05/12/1975, 24/02/1976 a 08/08/1979, 26/09/1979 a 31/05/1980, 11/08/1980 a 04/04/1983, 25/01/1991 a 13/04/1992, 11/05/1992 a 05/08/1992, 10/09/1993 a 16/08/1994, 01/01/1997 a 28/02/1997, 08/04/1997 a 06/07/1997, 01/08/1997 a 30/08/1997, 09/01/1998 a 16/02/1998 e 02/03/1998 a 23/09/1998, e expedir a certidão de tempo de serviço/contribuição, e fixou a sucumbência recíproca.
O autor apela pleiteando a reforma parcial do decisum e a procedência integral do pedido inicial, alegando, em síntese, que pela demora na solução da demanda, foi concedido aposentadoria por tempo de contribuição em 12/12/2008; que tem direito ao benefício mais vantajoso; que comprovou o trabalho em atividade especial nos períodos mencionados na inicial, fazendo jus a aposentadoria, com juros moratórios de 1% ao mês desde o vencimento de cada prestação até o efetivo pagamento, correção monetária desde o requerimento administrativo até o efetivo pagamento e honorários advocatícios de 20% sobre o montante apurado mais doze prestações vincendas.
A autarquia apresenta recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença e improcedência do pedido inicial, argumentando, em síntese, que o autor não comprovou o desempenho de atividade especial como exige a legislação específica; e, que o autor não preenche os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria.
Subiram os autos, com contrarrazões da autoria.
É o relatório. Decido.
De início, anoto que o autor formulou os requerimentos administrativos de aposentadoria, sendo o primeiro - NB 42/111.263.471-9, com a DER em 23/09/1998 (fls. 159), o qual foi indeferido (fls. 166 e 208), o segundo - NB 42/131.933.148-0, com a DER em 16/12/2003 (fls. 213), também indeferido (fls. 286/287), e o terceiro - NB 42/147.814.917-2, com a DER em 12/12/2008 (fls. 293), que resultou na concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, e protocolou a petição inicial em 11/07/2006 (fls. 02).
No mais, para o trabalhador urbano ou rural, regido pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS, que comprovar o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC 20, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei 8.213/91, Art. 53, I e II).
A referida EC 20/98, estabelece que o segurado que contar, na data de sua publicação, com cinquenta e três (53) anos de idade, se homem, e quarenta e oito (48) anos de idade, se mulher, poderá aposentar-se com valores proporcionais, desde que conte tempo de contribuição igual, no mínimo, a trinta (30) anos, se homem, e vinte e cinco (25) anos, se mulher (Art. 9º, § 1º).
Ressalte-se que a regra transitória introduzida pela EC 20/98, no Art. 9º, aos já filiados ao RGPS, quando de sua entrada em vigor, impõe para a aposentadoria integral o cumprimento de um número maior de requisitos (requisito etário e pedágio) do que os previstos na norma permanente.
O Art. 4º, da EC 20, de 15.12.98, estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (Art. 55, da Lei 8.213/91).
A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.
Em relação ao tempo de contribuição até a data da entrada do primeiro requerimento administrativo NB 42/111.263.471-9, com a DER em 23/09/1998 (fls. 159), as cópias de todos os documentos - inclusive das CTPS e dos três procedimentos administrativos - reproduzidos na instrução processual, permitem computar os contratos de trabalhos, não concomitantes, nos seguintes períodos: 10/03/1970 a 09/04/1970, 01/12/1970 a 18/04/1973, 13/06/1973 a 12/07/1973, 06/08/1973 a 05/12/1975, 24/02/1976 a 08/08/1979, 26/09/1979 a 31/05/1980, 11/08/1980 a 04/04/1983, 25/07/1983 a 04/02/1991, 25/10/1991 a 13/4/1992, 11/05/1992 a 08/09/1993, 10/09/1993 a 16/08/1994, 22/08/1994 a 16/12/1996, 08/04/1997 a 06/07/1997, 09/01/1998 a 16/02/1998 e 02/03/1998 a 23/09/1998.
Aludido tempo de contribuição constante dos contratos de trabalhos anotados na CTPS, satisfaz a carência contributiva exigida pelos Art. 25, II, da Lei 8.213/91.
A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.
A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.
Até 05/03/1997, quando publicado o Decreto 2.172, que regulamentou a Lei 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), o segurado deveria comprovar o tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 28/04/95 e, após esta data, mediante o enquadramento da atividade e apresentação de formulários da efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física, exceto em relação ao ruído e calor, para os quais sempre se exigiu o laudo pericial.
A partir de 05/03/97, a prova da efetiva exposição dos agentes previstos ou não no Decreto 2.172 deve ser realizada por meio de formulário-padrão, fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado.
2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.
3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos.
4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte.
5. Agravo regimental."
(STJ, AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010).
Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.
Quanto à agressividade do agente ruído, é importante destacar que o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, revogou os dois outros Decretos anteriormente citados (53.831/64 e 83.080/79), e passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Desse modo, conclui-se que, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.
Todavia, com o Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal Decreto esse nível voltou a ser de 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99) - (STJ, 6ª Turma, AGRESP 727497, Processo nº 200500299746/ RS, DJ 01/08/2005, p. 603, Rel. Min. Hamilton Carvalhido).
Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 decibéis, razão pela qual é de se considerar o nível de ruídos superior a 85 dB a partir de 05.03.1997.
É incontestável que se o Decreto 4.882/2003 veio a reduzir o nível de pressão sonora para a 85dB, é porque antes desta norma, também era insalubre exercer a atividade com nível superior a este patamar. E, é sabido que os equipamentos de proteção individual dos trabalhadores, com o tempo, vão se desenvolvendo e avançando para melhorar a proteção do segurado e, se mesmo assim, a norma posterior veio para reduzir o nível de ruído, é porque, realmente, se constatou ser insalubre à exposição acima de 85dB.
A título de elucidação, se, por exemplo, o segurado que trabalhou no período de 06.3.97 a 18.11.2003, só pode obter o direito ao reconhecimento da atividade especial se laborar exposto a ruído acima de 90dB e para aquele que esteve exposto a ruído de 85dB após 17.11.2003, obtém o mesmo direito, estaremos tratando desigualmente os que se encontram em situações iguais, o que é vedado pela Constituição Federal, em seu Art. 5º, caput.
Segundo Alexandre de Moraes, ao discorrer sobre o princípio da igualdade: "Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, à medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, (...).".
Dispõem os Art. 196 e Art. 201, § 1º, Capítulo II, da Seguridade Social, da Constituição Federal de 1988:
"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação." (g.n)
"Art. 201. (...)
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar." (g.n)
O Art. 201, § 1º, da CF, ao ressalvar os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, traz uma norma de proteção à natureza humana, em razão dos eventos danosos que essas atividades possam lhe causar. Não se trata de interpretação de normas jurídicas, mas de uma questão de saúde do ser humano trabalhador, em que o próprio Poder Público, baseado em estudos científicos, reconheceu ser insalubre a exposição a ruído acima de 85dB.
Na própria ressalva que a Lei Maior faz, deve-se observar o princípio da igualdade entre os trabalhadores que exerceram suas atividades sob condições especiais.
Tal dispositivo constitucional demonstra, de forma cristalina, mais uma vez que não se pode tratar desigualmente os beneficiários que se encontram na mesma situação. O Decreto 2.172/97 ao exigir o ruído superior de 90dB a partir de 5.3.97, acabou criando um critério diferenciador, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Trata-se, como visto, de uma diferenciação absurda, feita por decreto, que desobedeceu aos dois comandos constitucionais supramencionados. A discriminação relatada não se encontra a serviço de nenhuma finalidade protegida pelo direito. Apenas se diferenciou a situação em razão do período trabalhado, o que é arbitrário e viola direitos fundamentais insculpidos na Carta Política.
Outrossim, não há que se falar em violação ao princípio tempus regit actum, segundo o qual, a lei que disciplina a concessão de benefício previdenciário é a que vige quando se implementam os requisitos necessários para a sua obtenção. Tal princípio é aplicável quando se trata de concessão de aposentadoria e não nos casos de reconhecimento de período de atividade especial, o que é outra situação.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados do E. STF:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENSÃO ESPECIAL. FISCAIS DE RENDA. ÓBITO DO SERVIDOR ANTERIOR AO ADVENTO DA LC ESTADUAL 69/90. LEI DE REGÊNCIA. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. NATUREZA DO BENEFÍCIO. SÚMULA STF 280. 1. Em matéria previdenciária, a lei de regência é a vigente ao tempo em que reunidos os requisitos para a concessão do benefício (princípio tempus regit actum). Precedentes. 2. Necessidade de prévio exame de legislação local (LC 69/90) para concluir de forma diversa do aresto impugnado que considerou o benefício como "de natureza previdenciária". Súmula STF 280. 3. Agravo regimental a que se nega provimento."
(RE 577827 AgR, Relatora: Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, DJe-112 DIVULG 10-06-2011 public 13-06-2011 ement vol-02542-02 pp-00163); e
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DEFERIDO ANTES DA LEI 9.876/99. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. CONJUGAÇÃO DE VANTAGENS DO NOVO SISTEMA COM O ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum). II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - Agravo regimental improvido.
(AI 816921 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011, DJe-043 divulg 03-03-2011 public 04-03-2011 ement vol-02476-02 pp-00507).
Considerando que o novo critério de enquadramento (Decreto 4.882/2003) da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, e tendo em vista o caráter social do Direito Previdenciário, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica, reconhecendo-se como especial a atividade, quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06/03/1997, data da vigência do Decreto n.º 2.172/97.
Em resumo, é admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997 e, a partir de então até os dias atuais, a acima de 85 decibéis.
Por sua vez, o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.
Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.
Igualmente nesse sentido:
"A menção nos laudos técnicos periciais, por si só, do fornecimento de EPI e sua recomendação, não tem o condão de afastar os danos inerentes à ocupação. É que tal exigência só se tornou efetiva em 11 de dezembro de 1998, com a entrada em vigor da Lei nº 9.732, que alterou a redação do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Ademais, é pacífico o entendimento de que a simples referência aos EPI"s não elide o enquadramento da ocupação como especial, já que não se garante sua utilização por todo o período abrangido, principalmente levando-se em consideração que o lapso temporal em questões como a presente envolve décadas e a fiscalização, à época, nem sempre demonstrou-se efetiva, não se permitindo concluir que a medida protetória permite eliminar a insalubridade." (TRF3, AI 2005.03.00.082880-0, 8ª Turma, Juíza Convocada Márcia Hoffmann, DJF3 CJ1 19/05/2011, p: 1519).
Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, assim dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, in verbis:
"Art. 68 (...)
§ 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho." (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001).
Assim sendo, a legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, sendo que, embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico.
Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.
Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.
A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(...)
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. ...
13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário."
(ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11-02-2015 Public 12-02-2015).
Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.
O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. Tratando-se de correção de mero erro material do autor e não tendo sido alterada a natureza do pedido, resta afastada a configuração do julgamento extra petita.
3. Tendo o Tribunal a quo apenas adequado os cálculos do tempo de serviço laborado pelo autor aos termos da sentença, não há que se falar em reformatio in pejus, a ensejar a nulidade do julgado.
4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
5. Recurso Especial improvido."
(REsp 956110/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 29/08/2007, DJ 22/10/2007, p. 367).
Na conversão, deve ser efetuado o fator de conversão 1,4 (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.
Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.
Assim fazendo, verifico que até a data da entrada do primeiro requerimento administrativo NB 42/111.263.471-9, com a DER em 23/09/1998, a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:
- 01/12/1970 a 18/04/1973, laborado na empresa Cromeação Nossa Senhora Aparecida Ltda, no cargo de contador de peças, no setor de galvânica onde se utiliza ácido para decapagem de peças, exposto a agentes nocivos por enquadramento previstos no item 1.2.9 do Decreto 53.831/64, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, conforme Informações de fls. 150, emitida pela empregadora em 21/08/1995 e reproduzido com o primeiro requerimento administrativo;
25/7/1983 a 04/02/1991, laborado na empresa Ford Brasil S/A, posteriormente Autolatina Brasil S/A, nos cargos de manipulador de equipamentos e materiais, operador de máquinas e mecânico de manutenção, exposto a ruído de 91 dB(A), agente nocivo previsto nos item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, conforme Informações de fls. 151, e Laudo técnico de fls. 152, emitidos pela empregadora nos dias 31 e 29/08/1995 e reproduzidos com o primeiro requerimento administrativo;
- 22/08/1994 a 19/08/1996, laborado na empresa Eaton Ltda, no cargo de operador de máquinas, exposto a ruído de 84,7 dB(A), agente nocivo previsto nos item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, conforme Informações de fls. 153, e Laudo técnico de fls. 154, emitidos pela empregadora aos 19/08/1996 e reproduzidos com o primeiro requerimento administrativo;
Como bem fundamentou a r. sentença, o período de 06/08/1992 a 08/09/1993, não permite o reconhecimento da atividade especial, diante da concomitância dos vínculos empregatícios que o autor manteve com o BANESPA S/A - Serviços Técnicos e Administrativos e com a Transportadora Turística Benfica Ltda.
O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9.876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).
Destarte, o tempo total de serviço/contribuição comprovado no curso da instrução processual, até 23/09/1998 - data da entrada do primeiro requerimento administrativo - NB 42/111.263.471-9 (fls. 159), incluídos os trabalhos em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, mais o tempo de serviço comum constante da CTPS, revela insuficiente para o benefício de aposentadoria proporcional postulado na inicial.
Por tudo, não preenchidos os requisitos para o benefício de aposentadoria pleiteada na inicial, resta, apenas, o direito a averbação do tempo de trabalho em atividade especial reconhecido nos autos, com o acréscimo da conversão em tempo comum, a ser feita nos cadastros do INSS, em nome do autor.
Cabe ressaltar que no procedimento NB 42/147.814.917-2, com a DER em 12/12/2008 (fls. 293), o INSS concedeu administrativamente ao autor, o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com início de vigência na DER, conforme extrato INFBEN - Informações do Benefícios reproduzido às fls. 190 e 202, juntamente com o primeiro requerimento administrativo.
Tendo o autor decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no caput, do Art. 21, do CPC, arcando as partes com as custas processuais e honorários advocatícios recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre elas.
A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º, da MP nº 2.180/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93.
A parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.
Posto isto, em conformidade com a jurisprudência colacionada e com base no Art. 557, caput, e § 1º-A, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso autárquico e dou parcial provimento ao apelo do autor, para reconhecer o trabalho de atividade especial nos períodos delimitados nesta decisão, e condenar do INSS a proceder a averbação do respectivo tempo de trabalho em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, nos cadastros em nome do autor, restando mantida a improcedência do pedido de aposentadoria desde a DER do primeiro requerimento administrativo como postulado na inicial, nos termos em que explicitado.
Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem."

Consoante consignado no decisum, como bem fundamentou a r. sentença, o período de 06/08/1992 a 08/09/1993 não permite o reconhecimento da atividade especial, diante da concomitância dos vínculos empregatícios que o autor manteve com o BANESPA S/A - Serviços Técnicos e Administrativos e com a Transportadora Turística Benfica Ltda.


Destarte, o tempo total de serviço/contribuição comprovado no curso da instrução processual, até 23/09/1998 - data da entrada do primeiro requerimento administrativo - NB 42/111.263.471-9, incluídos os trabalhos em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, mais o tempo de serviço comum constante da CTPS, revela insuficiente para o benefício de aposentadoria proporcional postulado na inicial.


Por tudo, não preenchidos os requisitos para o benefício de aposentadoria pleiteada na inicial, resta, apenas, o direito à averbação do tempo de trabalho em atividade especial reconhecido nos autos, com o acréscimo da conversão em tempo comum, a ser feita nos cadastros do INSS, em nome do autor.


Cabe ressaltar que no procedimento NB 42/147.814.917-2, com a DER em 12/12/2008, o INSS concedeu administrativamente ao autor, o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com início de vigência na DER, conforme extrato INFBEN - Informações do Benefícios reproduzido às fls. 190 e 202, juntamente com o primeiro requerimento administrativo.


Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.


BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal


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