DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVOS LEGAIS. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AGRAVOS DESP...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 28/03/2016

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003096-52.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.003096-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
AGRAVANTE	:	JOAO POSTIGO HIDALGO
ADVOGADO	:	SP033166 DIRCEU DA COSTA
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP147871 DOMINGOS ANTONIO MONTEIRO
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 98/101
No. ORIG.	:	40062384720138260604 1 Vr SUMARE/SP

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVOS LEGAIS. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AGRAVOS DESPROVIDOS.

1. Direito do autor à opção pelo benefício mais vantajoso, considerada a possibilidade de recálculo pela base de cálculo mais favorável a partir do momento de satisfação dos requisitos necessários à aposentadoria integral por tempo de contribuição, o que será aferido administrativamente pelo INSS, não implicando em alteração do termo inicial; havendo coisa julgada quanto à correção dos salários-de-contribuição.

2. A autarquia arcará com o pagamento das diferenças havidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, observada a exclusão das parcelas atingidas pela prescrição quinquenal desde a data de citação nestes autos, nos termos do Art. 103, Parágrafo único, da Lei 8.213/91, e Art. 219, caput, do CPC.

3. Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no caput do Art. 21, do CPC, arcando as partes com as custas processuais e honorários advocatícios recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre elas.

4. Agravos desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos da parte autora e da autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 15 de março de 2016.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003096-52.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.003096-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
AGRAVANTE	:	JOAO POSTIGO HIDALGO
ADVOGADO	:	SP033166 DIRCEU DA COSTA
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP147871 DOMINGOS ANTONIO MONTEIRO
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 98/101
No. ORIG.	:	40062384720138260604 1 Vr SUMARE/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravos legais da parte autora e da autarquia, contra decisão que deu parcial provimento à apelação interposta, em pleito de revisão de benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o recálculo da renda mensal inicial com emprego de base de cálculo mais favorável, em face do alegado direito adquirido a um benefício mais vantajoso.

Sustenta a parte autora, em síntese, a inexistência de prescrição de diferenças de parcelas do benefício; requerendo o pagamento de honorários de sucumbência de 15% sobre o valor da condenação, afastada a sucumbência recíproca.

Por sua vez, aduz a autarquia, em suma, a ausência de direito adquirido, alegando que a retroação da DIB configura violação ao Art. 5º, XXXVI, da CF; requerendo o prequestionamento da matéria.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (fls. 98/101) foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de recurso de apelação em ação proposta para a revisão de benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o recálculo da renda mensal inicial com emprego de base de cálculo mais favorável, em face do alegado direito adquirido a um benefício mais vantajoso.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, por força da decadência, e condenou a parte autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$500,00, observada a suspensão da exigibilidade, nos termos do Art. 12, da Lei 1.060/50, por ser beneficiária da Justiça gratuita.

O apelante sustenta que faz jus à revisão de seu benefício, nos termos requeridos na inicial.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório. Decido.

Consoante o decidido pelo Plenário do E. STF, nos autos do RE 626489/SE, em sede de repercussão geral, e, no mesmo sentido, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsps 1.309.529/PR e 1.326.114/SC, sob o regime dos recursos repetitivos, incide o prazo de decadência previsto no Art. 103 da lei 8.213/91, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/97, convertida na Lei 9.528/97, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, a contar de 1º de agosto de 1997, primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir do início de sua vigência.

O MM. Juízo a quo interpretação que, uma vez que o benefício da parte autora foi concedido em 02/08/1995, e que a presente ação foi ajuizada somente em 02/12/2013, houve a expiração do prazo decadencial de dez anos para a revisão do ato de concessão.

Referido entendimento, todavia, não se aplica ao caso concreto.

O autor é beneficiário de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, NB 067.553.278-7, DER: 02/08/1995, DIB: 02/08/1995, concedida com coeficiente de 70%, devido ao cômputo do tempo total de 30 anos, 04 meses e 12 dias de contribuição, e período básico de cálculo compreendido nos 36 meses entre as competências de 08/1992 a 07/1995 (fls. 13-15).

Em 18/10/2002, propôs ação judicial com vista ao reconhecimento do tempo de trabalho rural nos períodos de 1960, 01/01/1966 a 31/12/1969, 01/01/1973 a 31/12/1976 e 01/01/1978 a 31/03/1979, a alteração do coeficiente de cálculo para 100% do salário-de-benefício e a correção dos salários de contribuição pelo índice de 36,97%, referente ao IRSM de fevereiro de 1994 (fls. 6-13).

A decisão monocrática proferida naqueles autos, no âmbito desta Corte, manteve, no mérito, a r. sentença que reconheceu o tempo de labor rural nos períodos de 01/01/1966 a 31/12/1969, 01/01/1973 a 31/12/1976 e 01/01/1978 a 31/03/1979, independentemente do recolhimento de contribuições e exceto para efeito de carência; e que reconheceu também o direito à majoração do coeficiente de cálculo do benefício;, bem como o direito à correção dos salários-de-contribuição pelo índice do IRSM de fevereiro de 1994. A mencionada decisão transitou em julgado ocorreu aos 16/11/2011 (fls. 17-38).

Nesta demanda, pretende o autor ver reconhecido o seu direito de opção ao benefício mais vantajoso, considerado que, em decorrência da coisa julgada, restou demonstrado o acúmulo do tempo total de 39 anos, 11 meses e 28 dias de serviço, razão por que alega fazer jus à aposentadoria com coeficiente integral desde 01/03/1994, com os salários-de-contribuição devidamente corrigidos pelo índice de 36,97%, referente ao IRSM de fevereiro de 1994.

Desta forma, pelo princípio da actio nata, há que se concluir que o direito da parte autora pleitear o recálculo da renda mensal inicial na forma em que pretendido nasceu com o trânsito em julgado na ação anterior.

O mesmo princípio, com enfoque no momento que dá origem à pretensão, tem sido utilizado pelo C. Superior Tribunal de Justiça para afastar a decadência em casos análogos. Confira-se:

"MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA . MAGISTRADO. LISTA DE ANTIGÜIDADE. PRETERIÇÃO.

1. Dirigindo-se o pleito contra o indeferimento administrativo do pedido feito nessa esfera e relativo à publicação da lista de antigüidade, não há vez para alocar-se o ato coator na antiga nomeação do impetrante e, assim, decretar-se a decadência do direito ao mandado de segurança, este que tem como " actio nata ", a ciência inequívoca do indeferimento administrativo.

2. Recurso conhecido e provido".

(RMS 9.189/MA, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/1998, DJ 01/03/1999, p. 352);

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE TITULARIDADE. DECADÊNCIA . INEXISTÊNCIA. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO QUE SE RENOVA MÊS A MÊS. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Eventuais equívocos verificados nas instâncias inferiores, decorrentes do mau entendimento ou da má interpretação dos fatos da causa são questões que não propiciam acesso a esta Corte Superior, porquanto a lesão a direito federal deve ser analisada partindo-se do suporte fático fornecido pelo Tribunal de origem.

2. Segundo pacífica jurisprudência deste Tribunal, o dies a quo do prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança dá-se na data da efetiva supressão da vantagem, sendo certo que nesse momento se origina a pretensão do autor, segundo o Princípio da Actio Nata.

Todavia, nas hipóteses de atos de trato sucessivo, o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança renova-se mês a mês.

3. Hipótese em que a Corte estadual julgou procedente a irresignação do recorrido ao entendimento de que as regras impostas pela Lei Estadual 13.909/02 teriam, de fato, implicado redução indevida em seus vencimentos. Destarte, não resta caraterizada a decadência .

4. Agravo regimental improvido".

(AgRg no REsp 779.938/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 11/06/2007, p. 357);

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL (TCFA). VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PRAZO. DECADENCIAL. CONTAGEM. TERMO A QUO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE APÓS O VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO DA TAXA (PRINCÍPIO ACTIO NATA ). REDISTRIBUIÇÃO DE HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA.

1. A violação do artigo 535 do CPC não se verifica quando o acórdão de origem se manifesta suficiente sobre o tema apresentado pelas partes, ainda que não tratado pelos fundamentos trazidos.

2. O termo a quo da decadência do crédito decorrente do não pagamento da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental é o primeiro dia do exercício seguinte da data do vencimento para pagamento, ou seja, o 5º dia útil do mês subsequente, nos termos dos arts. 17-B e 17-G da Lei 10.165/2000 e 173,I, do CTN (Princípio da Actio Nata). Precedente: REsp 1241735/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 04/05/2011.

3. No caso, o crédito tributário objeto do presente recurso refere-se à parcela do 4º trimestre de 2003. Vencimento no quinto dia útil do mês seguinte, no caso, 09.01.2004. Logo a contagem do prazo decadencial se inicia em 01.01.2005 com "dies ad quem" em 01.01.2010. O lançamento definitivo foi realizado em 22.06.2009. Logo, não há decadência da exação.

4. A sucumbência mínima resta caraterizada quando o recorrido decai de parte mínima da pretensão original, hipótese que não enseja nova distribuição dos honorários.

5. Recurso especial parcialmente provido somente para afastar a decadência do crédito tributário referente ao 4º trimestre de 2003".

(REsp 1242791/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 17/08/2011); e

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA . BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523-9/97 E DA LEI N. 9.528/97. TERMO A QUO DO PRAZO DECADENCIAL. VIGÊNCIA DA LEI. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSOS ESPECIAIS 1309529/PR E 1326114/SC. AJUIZAMENTO DE ANTERIOR AÇÃO. ACTIO NATA . QUESTÃO RELEVANTE. ANÁLISE. NECESSIDADE.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1309529/PR e do REsp 1326114/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou entendimento no sentido de que "incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997)".

2. O acórdão a quo, partindo da premissa de que a decadência não alcançaria benefícios concedidos antes da lei que estabeleceu o prazo decadencial - fundamento não mais albergado na jurisprudência desta Corte - deixou de analisar a alegação suscitada pelo segurado nas razões de apelação e reiterada nas contrarrazões do recurso especial, qual seja, que o benefício concedido em 1994 teria sido objeto de impugnação em ação ajuizada em 1997, cujo trânsito em julgado ocorreu tão somente em 2008, marco a partir do qual nasceria o direito do autor em suscitar nova revisão do benefício, até porque "Notadamente, somente a partir do reconhecimento JUDICIAL do tempo de serviço superior aos 35 anos, com a efetiva implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, que nasceu o direito do ora agravante em pleitear a revisão pela aplicação do art. 122 da Lei 8.213/91".

3. O devido provimento jurisdicional deve limitar-se a considerar nulo o acórdão recorrido quanto à inaplicabilidade do prazo decadencial do art. 103 da Lei n. 8.213/91 aos benefícios concedidos antes da vigência da MP 1.523-9/97, cabendo o retorno dos autos à instância a quo para verificar a tese suscitada, providência a cargo das instâncias ordinárias, porquanto demanda incursão na seara fática dos autos.

4. A relevância de tal fundamento não pode deixar de ser levada em consideração e devidamente inquirida, sob pena de violação à ampla defesa e ao contraditório, mormente porque apenas nesta Corte Especial a pretensão se tornou desfavorável ao segurado.

Agravo regimental de VALDIR HAUT parcialmente provido. Recurso especial do INSS parcialmente provido".

(AgRg no REsp 1420010/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 26/05/2014).

Portanto, uma vez que o trânsito em julgado na demanda anteriormente ajuizada ocorreu em 16/11/2011, não houve a expiração do prazo decadencial para a propositura desta, em 02/12/2013 (fl. 01).

Superada essa questão, observo que no julgamento do RE 630501/RS, submetido ao regime da repercussão geral, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento no sentido do reconhecimento da garantia do direito adquirido ao melhor benefício, "assegurando-se a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados, de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas" (RE 630501/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 21/02/2013).

Deflui daquele julgado a constatação de que os segurados que optaram por continuar em atividade, após adquirirem o direito à aposentadoria, fazem jus a que seus benefícios sejam concedidos ou revisados mediante a utilização da base de cálculo mais favorável a partir da data de adimplemento das condições legalmente exigidas.

A mesma interpretação foi acolhida no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça, consoante o julgado cuja ementa trago à colação:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REJULGAMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO IMPOSTO PELO ART. 543-B, § 3.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, EM FACE DA ANÁLISE DA REPERCUSSÃO GERAL PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APOSENTADORIA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. PERÍODO ANTERIOR À LEI N.º 7.787/89. SEGURADO-EMPREGADO. TETO LIMITADOR. 20 SALÁRIOS-MÍNIMOS. APLICAÇÃO CONJUGADA DA LEI N.º 6.950/81 COM O ART. 144 DA LEI N.º 8.213/91. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. O Plenário do Pretório Excelso, em sede de repercussão geral (RE 630.651/RS, da relatoria do e. Ministro Marco Aurélio), estabeleceu o direito de o Segurado ter observado, no cálculo de seu benefício, o quadro mais favorável existente na data de implementação das condições para a concessão, sendo irrelevante a redução remuneratória ocorrida posteriormente.

2. Rejulgamento, em juízo de retratação e para os fins do art. 543-B, § 3.º, do Código de Processo Civil. Reconhecido o direito à revisão do benefício nos termos fixados pelo Pretório Excelso e nesta Corte Superior de Justiça, conheço do agravo de instrumento para dar provimento ao recurso especial".

(EDcl no AgRg no Ag 1138708/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 12/03/2014).

O autor é beneficiário de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, requerida e concedida com termo inicial a partir de 02/08/1995, e busca o reconhecimento do seu direito ao cálculo do benefício com a aplicação do coeficiente integral desde a data de 01/03/1994, em vista da decisão judicial transitada em julgado por força da qual houve a majoração do seu tempo de contribuição. Pretensão que, conforme aduzido, foi chancelada pelas Egrégias Cortes Superiores.

Destarte, é de se reformar a r. sentença para declarar o direito do autor à opção pelo benefício mais vantajoso, considerada a possibilidade de recálculo pela base de cálculo mais favorável a partir do momento de satisfação dos requisitos necessários à aposentadoria integral por tempo de contribuição, o que será aferido administrativamente pelo INSS, não implicando em alteração do termo inicial. Quanto à correção dos salários-de-contribuição, cumpre esclarecer que já há coisa julgada nesse sentido.

A autarquia arcará com o pagamento das diferenças havidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, observada a exclusão das parcelas atingidas pela prescrição quinquenal desde a data de citação nestes autos (30/04/2014 - fl. 50), nos termos do Art. 103, Parágrafo único, da Lei 8.213/91, e Art. 219, caput, do CPC.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no caput do Art. 21, do CPC, arcando as partes com as custas processuais e honorários advocatícios recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre elas.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

A parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, com base no Art. 557, § 1°-A, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à apelação interposta, nos termos em que explicitado.

Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem."

Conforme consignado no decisum, no julgamento do RE 630501/RS, submetido ao regime da repercussão geral, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento no sentido do reconhecimento da garantia do direito adquirido ao melhor benefício, "assegurando-se a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados, de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas" (RE 630501/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 21/02/2013).

Destarte, é de se declarar o direito do autor à opção pelo benefício mais vantajoso, considerada a possibilidade de recálculo pela base de cálculo mais favorável a partir do momento de satisfação dos requisitos necessários à aposentadoria integral por tempo de contribuição, o que será aferido administrativamente pelo INSS, não implicando em alteração do termo inicial. Quanto à correção dos salários-de-contribuição, cumpre esclarecer que já há coisa julgada nesse sentido.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no caput do Art. 21, do CPC, arcando as partes com as custas processuais e honorários advocatícios recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre elas.

Por fim, quanto ao prequestionamento da matéria para fins recursais, não há falar-se em afronta a dispositivos legais e constitucionais, porquanto o recurso foi analisado em todos os seus aspectos.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos agravos da parte autora e da autarquia.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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