DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PREENCHIMENT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, de ofício, corrigir erro material, dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta e às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento e a conversão de tempo especial em comum e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 30/06/2004.

Agravo retido da parte autora nas fls. 214/217.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido do autor para reconhecer como especial o trabalho na condição de trabalhador de carpinteiro e marceneiro, nos períodos de 03/01/1981 a 30/07/1983, 01/02/1984 a 26/09/1992, 29/04/1995 a 24/08/1999 e 04/04/2000 a 01/03/2004, devendo ser convertido em comum, com a utilização do multiplicador 1,40; b) determinar a imediata averbação do tempo de serviço/contribuição reconhecido nos termos da alínea anterior. c) conceder à parte autora a revisão da aposentadoria por tempo de serviço/tempo de contribuição (DIB - 03/10/2006 - NB 141.126.102-7). Sobre eventuais parcelas vencidas existentes, já descontados os valores recebidos neste ou em outro benefício no período, incidirá correção monetária nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal (desde o vencimento de cada parcela) e juros no montante de 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, tudo a ser apurado em futura liquidação de sentença, nos moldes do art. 475-B do Código de Processo Civil. Fixou a sucumbência recíproca. Ressaltou que a parte autora poderá optar pela execução ou não do julgado, ocasião em que poderá manter o atual benefício recebido ou decidir pela percepção do ora concedido na sentença, mas esta opção deverá ser integral, ficando vedada, portanto, a execução parcial do julgado.

Apela a autarquia, em que pede a reforma da sentença e improcedência do pedido, ao argumento de que a parte autora não logrou comprovar a natureza especial dos vínculos empregatícios. Suscita, por fim, o prequestionamento legal, para efeito de interposição de recursos.

Por sua vez, recorre adesivamente a parte autora, para que seja determinado o cálculo e implantação do melhor benefício ao autor, devendo ser facultado ao requerente optar pelo benefício que entender mais vantajoso. Pede, ainda, fixação dos honorários advocatícios.

Devidamente processados os recursos, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o sucinto relato.

Inicialmente, por se tratar a r. sentença de provimento de natureza condenatória e tendo em vista ser ilíquido o crédito decorrente da condenação, conheço do feito igualmente como remessa oficial.

Ainda, não conheço do agravo retido interposto, por não reiterado em razões ou contrarrazões de recurso, nos termos do que preceitua o §1º do art. 523 do Código de Processo Civil de 1973.

No mais, vislumbra-se a ocorrência de erro material na r. sentença, o que, nos termos do inciso I, do art. 494 do Código de Processo Civil, pode ser corrigido a qualquer momento de ofício ou a requerimento das partes.

Assim, é de se corrigir o decisum para que conste no dispositivo que o primeiro período reconhecido com especial compreende "03/10/1981 a 30/07/1983", em substituição a "03/01/1981 a 30/07/1983".

1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO

O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940.

Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:

Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.

Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal:

Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo; e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

No caso do segurado inscrito perante o Regime Geral de Previdência Social anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98 mas que, nessa data (16 de dezembro de 1998), ainda não tivesse preenchido os requisitos necessários à sua aposentação, mesmo na forma proporcional, com pelo menos 30 anos, se do sexo masculino, aplicam-se as regras de transição estabelecidas pelo art. 9º da referida normação constitucional, assim descritas:

Na hipótese da aposentadoria integral, firmou-se o entendimento acerca da não aplicabilidade da idade mínima e pedágio, exigências que remanescem tão-somente para a jubilação proporcional.

O julgado proferido por esta 9ª Turma é exemplificativo:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto, conforme escólio de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior:

Por fim, a própria Autarquia Previdenciária perfilhou do entendimento citado, conforme contido nas Instruções Normativas nº 57/2001, 84/2002, 95/2003 e 118/2005.

2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98

A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998.

2.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL

Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95

No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.

2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997

A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.

Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

2.3 USO DO EPI

No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:

No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:

2.4 DA FONTE DE CUSTEIO

Ressalto que no julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial.

Na ementa daquele julgado constou:

O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar:

3. DOS AGENTES NOCIVOS

RUÍDO

O reconhecimento da insalubridade em decorrência da pressão sonora observa o regulamento vigente na ocasião do exercício da atividade laboral.

Assim, a atividade é considerada insalubre caso constatada a sujeição do trabalhador ao nível de pressão sonora da seguinte forma: até 05 de março de 1997, superior ou equivalente a 80 (oitenta) decibéis (Decreto nº 53.831/64); entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, superior ou equivalente a 90 (noventa) decibéis (Decreto n. 2.172/97) e, a partir dessa data (edição do Decreto nº 4.882/03), superior ou equivalente a 85 (oitenta e cinco) decibéis, não havendo que se falar em aplicação retroativa deste último diploma legal, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp nº 1.146.243/RS - 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE 12/03/2012).

Ressalte-se que o perfil profissiográfico previdenciário, criado pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico. Precedente: TRF3, 10ª Turma, AC 00283905320084039999, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DJF3 24/02/2010, p. 1406.

No tocante à realização de laudo pericial, oportuno esclarecer que se admite a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado. Nesse sentido, cito: STJ - REsp: 1403769, RS 2013/0308209-3, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 28/04/2015.

4. DO CASO DOS AUTOS

Pretende a parte autora o reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos de: 03/10/1981 a 30/07/1983, de 01/02/1984 a 26/09/1992, de 25/06/1993 a 23/08/1999 e de 04/04/2000 a 01/03/2004.

A r. sentença reconheceu a especialidade nos períodos de: 03/10/1981 a 30/07/1983, de 01/02/1984 a 26/09/1992, de 29/04/1995 a 24/08/1999 e de 04/04/2000 a 01/03/2004, os quais passo à apreciar.

Com relação aos períodos de 03/10/1981 a 30/07/1983, e de 01/02/1984 a 26/09/1992, configura-se a atividade exercia em condições especiais, ante a conclusão do laudo pericial realizado por similaridade, que apontou a exposição do autor ao agente nocivo ruído de 82,5 decibéis.

Com relação aos períodos de 29/04/1995 a 24/08/1999 e de 04/04/2000 a 01/03/2004, os Perfis Profissiográficos Profissionais-PPP atestam a exposição do autor em nível de ruído de 88,83 decibéis. Assim, considero como especial os períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 01/03/2004, considerando o regramento de nível de ruído vigente à época.

Assim, da análise da documentação apresentada consubstanciada nos Perfis Profissiográficos Profissionais-PPP (fls. 61/62, 63, 65/66 e 70/80), bem como do laudo pericial realizado em juízo (fls. 218/227), constata-se a natureza especial das atividades exercidas por exposição ao agente ruído acima do limite permitido, nos períodos de 03/10/1981 a 30/07/1983, de 01/02/1984 a 26/09/1992, de 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 01/03/2004, conforme enquadramento legal nos subitens 1.1.6 do Decreto n.º 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, bem como 2.0.1 do Decreto n.º 3048/99 e 2.0.1 do Decreto n.º 2.172/97.

Com relação ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nota-se que o autor efetuou o pedido administrativo em 30/06/2004 (NB 133.924.646-2), o qual restou indeferido (fls. 99), e posteriormente em 03/10/2006 (NB 141.126.102-7), o qual lhe foi deferido, com o coeficiente de cálculo de 70% da RMI do benefício, tendo sido computado 32 anos de tempo de serviço (fls. 44/45).

A somatório do tempo de serviço demonstra que o autor possuía até a Emenda Constitucional n. 20/98 o total de 26 anos, 0 meses e 30 dias, conforme tabela anexa.

Sendo assim, constata-se o cumprimento do requisito pedágio, o que lhe assegura o direito à aposentadoria proporcional por tempo de serviço desde o primeiro requerimento administrativo (30/06/2004), totalizando 31 anos, 8 meses e 18 dias de tempo de serviço.

Ressalte-se que, o reconhecimento da atividade especial dos períodos de 03/10/1981 a 30/07/1983, e de 01/02/1984 a 26/09/1992, só foi efetivamente comprovada com a juntada do laudo pericial realizado nestes autos, o que inviabiliza a sua conversão desde a data do primeiro requerimento administrativo (NB 133.924.646-2), ante a ausência de comprovação da insalubridade à época.

Por outro lado, também reconheço o direito à revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DER em 03/10/2006 (NB 141.126.102-7), pois o reconhecimento dos períodos acima consignados autoriza o recálculo da renda mensal inicial, conforme planilha anexa.

Também restou amplamente comprovada, pelo conjunto probatório acostado aos autos, a carência de contribuições prevista na tabela do art. 142 da Lei de Benefícios.

5. CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

A data de início do benefício é, por força do inciso II, do artigo 49 combinado com o artigo 54, ambos da Lei nº 8.213/91, a data da entrada do requerimento e, na ausência deste ou em caso da não apresentação dos documentos quando do requerimento administrativo, será fixado na data da citação do INSS.

No caso, há de observar a opção a ser efetuada pelo requerente.

Assim, fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (30/06/2004), caso o autor opte pelo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de forma proporcional (NB 133.924.646-2).

E, se optar pela revisão do benefício em manutenção (NB 141.126.102-7), fixo o termo inicial da revisão do benefício na data da citação (05/03/2010 - fl. 108), haja vista que apenas com a juntada do laudo pericial é que foi possível o reconhecimento de parte do período especial, nos termos desta decisão.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCELAS ATRASADAS

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação previdenciária, com a edição da Súmula 85:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, conforme entendimento da Nona Turma desta Corte e em consonância com a Súmula/STJ nº 111.

Deixo de aplicar o artigo 85 do CPC/2015, considerando que o recurso fora interposto na vigência do Código de Processo Civil anterior.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 630.501/RS-RG, firmou o entendimento de que o segurado, quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, tem direito de optar pelo benefício mais vantajoso. Assim, dentre aquelas três hipóteses citadas, ou ainda se existente outra hipótese não aventada, mas factível e lícita, pode o segurado optar por qualquer uma delas que entender ser a mais vantajosa.

Confira-se no mesmo sentido:

Por conseguinte, deixo expressamente consignado o direito de opção do requerente à percepção do beneficio de aposentadoria por tempo de serviço de forma proporcional desde a data do primeiro requerimento administrativo (30/06/2004), ou à revisão da renda mensal inicial do benefício em manutenção (NB 141.126.102-7), com efeitos financeiros a partir da data da citação (05/03/2010).

DISPOSIÇÕES RELATIVAS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA

Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações:

Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso.

Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção.

Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o presente.

Cumpre salientar, diante de todo o explanado, que a r. sentença de primeiro grau não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado pelo Instituto Autárquico.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido, de ofício, corrijo o erro material constante da r. sentença, dou parcial provimento à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 06/03/1997 a 24/08/1999 e de 04/04/2000 a 18/11/2003, dou parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta no tocante ao termo inicial e consectários legais, nos termos desta decisão, e dou parcial provimento à apelação da parte autora para lhe assegurar o direito de opção ao benefício que entender mais vantajoso, bem como para fixar os honorários advocatícios conforme fundamentação, mantendo, no mais, a douta decisão recorrida.

É como voto.