APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006061-39.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: AIRTON OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: SIRLEY CANDIDA DE ALMEIDA - MS13476-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006061-39.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: AIRTON OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: SIRLEY CANDIDA DE ALMEIDA - MS13476-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença.
A r. sentença, proferida em 13.05.2020, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder o benefício de auxílio doença, desde a data do indeferimento administrativo (19.09.2019), devendo ser mantido pelo prazo de 12 meses contados da data da perícia judicial. Determinou a incidência sobre os valores atrasados, de correção monetária, pelo IPCA-E, e aplicação de juros de mora, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 STJ. Tutela antecipada concedida. Dispensada a remessa oficial. (ID 140678630 – págs. 100-104 e 123-124).
Em suas razões recursais, o INSS pugna pela decretação de improcedência do pedido, ao argumento da existência de incapacidade laborativa preexistente à filiação ao RGPS. (ID 140678630 – págs. 132-135).
Com contrarrazões (ID 140678630 – págs. 138-143), subiram os autos a este Eg. Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006061-39.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: AIRTON OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: SIRLEY CANDIDA DE ALMEIDA - MS13476-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.
COISA JULGADA E LITISPENDÊNCIA
A teor do disposto no art. 485, V, do Código de Processo Civil/2015, caracterizada a perempção, litispendência ou coisa julgada, o processo será extinto sem julgamento do mérito, independentemente de arguição da parte interessada, uma vez que a matéria em questão pode e deve ser conhecida de ofício pelo Juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição (§ 3º).
Nos termos do art. 337, § 4º, o mesmo código, considera-se efeito da litispendência a impossibilidade de repropositura de um mesmo pleito, ou seja, veda-se o curso simultâneo de duas ou mais ações judiciais iguais, em que há a identidade das partes, do objeto e da causa de pedir, tanto próxima quanto remota. A rigor, a litispendência propriamente dita nada mais é do que uma ação pendente que se mantém até o trânsito em julgado da sentença de mérito.
Igualmente, a coisa julgada material impede o ajuizamento de demanda idêntica à anterior, com fundamento no já citado inciso V do art. 485, entendendo-se como tal, de acordo com o art. 502, a eficácia "que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso".
Constatada a simultaneidade de processos iguais e não havendo sentença de mérito transitada em julgado, deverá ser extinto aquele cuja citação tenha ocorrido por último. Sobrevindo, no entanto, a coisa julgada material, a extinção recairá sobre a ação em trâmite, ainda que sua citação se tenha dado primeiro, neste caso, em observância ao princípio da economia processual.
DO CASO DOS AUTOS
Na espécie, a sentença não reconheceu a existência de coisa julgada, e concedeu o benefício de auxílio doença desde a data do indeferimento administrativo (19.09.2019).
Conforme consulta processual, verifico que a parte autora propôs ação previdenciária de concessão de auxílio-doença em 19.07.2013 (ação n° 0800410-86.2013.8.12.0025), que foi julgada procedente para a concessão de auxílio doença, desde 27.11.2012, com antecipação dos efeitos da tutela, em razão dos laudos periciais, elaborados em 29.08.2013 e em 08.05.2014, constatarem a existência de incapacidade laborativa parcial e temporária, com necessidade de tratamento especializado multiprofissional para perda de peso e recuperação da agilidade e capacidade física para o exercício das suas atividades habituais, bem como, a existência de incapacidade total e permanente para a atividade habitual, com possibilidade de reversão do quadro com a realização de cirurgia bariátrica, respectivamente, por ser o requerente portador de obesidade mórbida (ID’s 68067, 68095 e 68061 daqueles autos).
Todavia, a sentença foi reformada nesta Corte em 28.09.2016, com a revogação da tutela antecipada (proc. n° 5000733-70.2016.4.03.9999), em razão do não cumprimento da carência no início da incapacidade laboral, a demonstrar a preexistência da incapacidade laborativa. O trânsito em julgado ocorreu em 13.07.2018 (ID’s 239026, 964048, 2620991 e 5904953 daqueles autos).
Nota-se que o demandante gozou judicialmente de benefício de auxílio doença a partir de 27.11.2012, e de aposentadoria por invalidez no período de 23.02.2017 a 09.08.2019 (ID 140678630 dos presentes autos – págs. 37-38, 65 e 67).
Na presente demanda, ajuizada em 29.10.2019, a parte autora sustenta ser trabalhadora braçal e padecer de incapacidade laborativa, em razão da patologia obesidade mórbida (ID 140678630 – págs. 01-17), requerendo a concessão de auxílio-doença c.c. aposentadoria por invalidez, e juntando aos autos novo requerimento administrativo formulado em 19.09.2019 (ID 140678630 – pág. 27) e documentos médicos (ID 140678630 – págs. 28-33) que registram os mesmos diagnósticos já analisados na ação anterior.
O laudo da perícia judicial, produzido nestes autos em 13.12.2019 (ID 140678630 – págs. 76-80), concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e temporária, por ser portador de obesidade mórbida, afirmando que poderá haver melhora do quadro clínico após a realização de cirurgia de redução de estômago e perda de peso.
Saliento que a não fixação da data de início de incapacidade pelo perito judicial, afirmando que “Não há como avaliar desde quando está nestas condições” (EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA “i” – ID 140678630 – pág. 79), não afasta a conclusão da incapacidade laborativa preexistente à filiação ao RGPS já constatada nos autos da ação antecedente, ressalvando-se que ambos os peritos naquela ação indicaram a DII em início de 2012.
Vale destacar também, que na presente ação os documentos médicos juntados aos auto (ID 140678630 – págs. 28-33), evidenciam a existência de incapacidade laborativa em momento anterior à filiação à Previdência em 08.2011 (CNIS - ID 140678630 – págs. 73-75), ressaltando-se o estágio avançado da doença, já com participação em palestra sobre cirurgia bariátrica desde 07.2012.
Aliado a tal fato, destaca-se o relatório médico firmado em 19.04.2012, apresentado na perícia administrativa (ID 140678630 – págs. 40 e 71), que declara a existência de obesidade mórbida, em tratamento pré-operatório para realizar cirurgia de redução de estômago, e informando que "no momento e por tempo indefinido há incapacidade para realizar suas funções", frise-se, interregno em que o autor não havia cumprido a carência, pois havia recolhido apenas 09 das 12 contribuições necessárias para a concessão dos benefícios por incapacidade, conforme art. 25, I, da Lei n° 8.213/1991.
Aponto, ainda, o relato do próprio autor na perícia judicial, que afirma que “em 2012 devido a piora significativa não conseguiu mais trabalhar” (ID 140678630 – pág. 77).
Assim, na presente ação e na antecedente, as partes, o pedido e causa de pedir são idênticos, valendo destacar que houve perícia judicial em ambos os feitos, e em ambas a conclusão foi pela existência de incapacidade temporária para o trabalho, com possibilidade da melhora do quadro clínico com a realização da cirurgia bariátrica.
Apesar de na presente demanda a parte autora noticiar o agravamento da moléstia suportada e juntar novos documentos médicos, em nada altera a decisão, transitada em julgado, que reconheceu a preexistência da incapacidade ao ingresso no sistema previdenciário, uma vez que a incapacidade laborativa já estava instalada, a despeito do alegado agravamento do quadro clínico.
Portanto, limitou-se a parte autora a colacionar aos autos provas dos mesmos males incapacitantes de que já padecia e que, inclusive, já foram objeto de análise nos autos do processo pretérito, ainda que com base em documentos médicos registrados em datas mais recentes e em requerimento administrativo diverso.
Desse modo, tem-se que não houve modificação no substrato fático e na causa de pedir versados na ação precedente, restando inexistente fato novo que legitime a propositura de nova ação.
Nesse sentido é a lição trazida pela nota 19 ao art. 301 do Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery :
"19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não importando a ordem delas nos polos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota (fundamentos de fato e de direito, respectivamente), deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas".
(Ed. Revista dos Tribunais, 9ª ed. 2006, pág. 496)
Destarte, de rigor a reforma da sentença para extinção do feito sem resolução de mérito, em razão do reconhecimento da coisa julgada.
Prejudicada a apelação do INSS.
CONSECTÁRIOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, suspensa sua exigibilidade, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos dos §§2º e 3º do art. 98 do CPC.
TUTELA ANTECIPADA
Considerando que a parte autora não preencheu os requisitos legais para a concessão dos benefícios pleiteados, revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida (ID 140678630 – págs. 102-103).
DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA REVOGADA
É de se atentar a superveniência do acolhimento da questão de ordem nos REsp n. 1.734.627/SP, 1.734.641/SP, 1.734.647/SP, 1.734.656/SP, 1.734.685/SP e 1.734.698/SP, que deu ensejo ao reexame, pelo Superior Tribunal de Justiça, do entendimento anteriormente firmado no julgamento do REsp 1.401.560/MT (Tema 692), no qual se estabeleceu a possibilidade de devolução de valores recebidos pela parte autora do Regime Geral da Previdência Social – RGPS, em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada.
Anote-se que foi determinada a suspensão, em todo o país, dos processos que discutem a matéria, até que se decida pela aplicação, revisão ou distinção do Tema 692/STJ.
Considerando a revogação da tutela antecipada, assinalo que eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
DISPOSITIVO
Ante o exposto,
de ofício, julgo extinto o feito sem resolução do mérito,
nos termos do artigo 485, V do CPC/2015,e julgo prejudicada a apelação
do INSS e, em consequência, revogo a tutela antecipada, e
determino que eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.Comunique-se o INSS
para proceder ao imediato cancelamento do benefício em voga.É o voto.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA /APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA. EXTINÇÃO DO FEITO DE OFÍCIO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% DO VALOR DA CAUSA. RECURSO DO INSS PREJUDICADO.
- A teor do disposto no art. 485, V, do Código de Processo Civil, caracterizada a perempção, litispendência ou coisa julgada, o processo será extinto sem julgamento do mérito, independentemente de arguição da parte interessada, uma vez que a matéria em questão pode e deve ser conhecida de ofício pelo Juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição (§ 3º).
- A coisa julgada material impede o ajuizamento de demanda idêntica à anterior, com fundamento no já citado inciso V do art. 485, entendendo-se como tal, de acordo com o art. 502, a eficácia "que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso".
- In casu, na ação antecedente (proc. n° 5000733-70.2016.4.03.9999), a sentença de procedência para concessão de auxílio doença foi reformada nesta Corte em 28.09.2016, com a revogação da tutela antecipada, em razão do não cumprimento da carência na DII, a demonstrar a preexistência da incapacidade laborativa, ocorrendo o trânsito em julgado em 13.07.2018
- A não fixação da data de início de incapacidade pelo perito judicial na presente ação, afirmando que “Não há como avaliar desde quando está nestas condições”, não afasta a conclusão da incapacidade laborativa preexistente à filiação ao RGPS já constatada nos autos da ação antecedente, ressalvando-se que ambos os peritos naquela ação indicaram a DII em início de 2012.
- Os documentos médicos juntados aos autos na presente ação, evidenciam a existência de incapacidade laborativa em momento anterior à filiação à Previdência em 08.2011, ressaltando-se o estágio avançado da doença, com participação em palestra sobre cirurgia bariátrica desde 07.2012.
- Observa-se que na presente ação e na antecedente, as partes, o pedido e causa de pedir são idênticos, valendo destacar que houve perícia judicial em ambos os feitos, e em ambas a conclusão foi pela existência de incapacidade temporária para o trabalho, com possibilidade da melhora do quadro clínico com a realização da cirurgia bariátrica.
- Ainda que na presente demanda a parte autora tenha noticiado o agravamento da moléstia suportada e juntado novos documentos médicos, em nada altera a decisão, transitada em julgado, que reconheceu a preexistência da incapacidade ao ingresso no sistema previdencário, uma vez que a incapacidade laborativa já estava instalada, a despeito do alegado agravamento do quadro clínico.
- Não houve modificação no substrato fático e na causa de pedir versados na ação precedente, restando inexistente fato novo que legitime a propositura de nova ação.
- Com fundamento no artigo 485, V do CPC/2015, a sentença foi reformada para extinção do feito sem resolução de mérito, em razão do reconhecimento da coisa julgada.
- Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça.
- Extinção, de ofício, sem resolução do mérito. Apelação do INSS prejudicada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu de ofício, julgar extinto o feito sem resolução do mérito, e julgar prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.