DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PENSÃO POR MORTE. RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. NOVO CÁLCULO DO BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de pensão por morte (NB 21/137.400.166-7), com termo inicial em 30/03/2005, proveniente de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/106.751.655-4), concedido em 11/06/1997, para que seja reconhecido o período 24/06/1972 a 25/01/1974, como trabalho especial exercido pelo instituidor da aposentadoria, pra acréscimo do percentual de pagamento da aposentadoria com reflexos na pensão por morte, com pagamento dos atrasados, devidamente corrigidos e que seja concedida a tutela antecipada.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer o período de atividade especial do instituidor da aposentadoria de 24/07/1972 a 25/01/1974, determinando a conversão em tempo comum e averbação para novo cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/106.751.655-4), desde a data da concessão (11/06/1997), com a consequente majoração do coeficiente de cálculo e o devido reflexo no benefício de pensão por morte (NB 21/137.400.166-7). Condenou ainda a parte ré ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária na forma do Manual de Cálculo da Justiça Federal e juros de mora de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, modificado pela lei 11.960/09, devendo ser compensada parcelas já paga administrativamente, respeitando a prescrição quinquenal e determinou a condenação em honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação.

Irresignada, a parte autora interpôs recurso de apelação suscitando a concessão da tutela antecipada, requerida na inicial e a inaplicabilidade e inocorrência do prazo prescricional, bem como, pugna pela correção do erro material ocorrido na sentença em relação ao período reconhecido como atividade especial, para fazer constar o prazo de 24/06/1972 a 25/01/1974, conforme requerido na inicial. Por fim, requer o afastamento da aplicação dos juros de mora nos termos do art. 1º-F, da eli8 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º, da lei 11.960/09, por ter sido declarado inconstitucional, devendo ser condenado em juros de mora de 1% ao mês desde a DER e a majoração dos honorários advocatícios.

Sem as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de pensão por morte (NB 21/137.400.166-7), com termo inicial em 30/03/2005, proveniente de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/106.751.655-4), concedido em 11/06/1997, para que seja reconhecido o período 24/06/1972 a 25/01/1974, como trabalho especial exercido pelo instituidor da aposentadoria, pra acréscimo do percentual de pagamento da aposentadoria com reflexos na pensão por morte, com pagamento dos atrasados, devidamente corrigidos e que seja concedida a tutela antecipada.

Em relação ao pedido do reconhecimento da atividade especial cumpre salientar, primeiramente, que para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar o trabalho especial no período de 24/06/1972 a 25/01/1974, laborado na empresa LABORTEX Ind. e Com. de Prod. de borracha Ltda., a parte autora apresentou DSS 8030 (fls. 21) e laudo técnico (fls. 22), demonstrando a exposição do autor ao agente agressivo ruído de 82 dB(A), acima do limite mínimo exigível para o período, que era de 80 dB, conforme Decreto nº 53.831/64, que prevalecia o limite exigível para ruído inferior 80 dB(A).

Desse modo, corrijo o erro material apontado para reconhecer a atividade especial no período de 24/06/1972 a 25/01/1974, com a conversão em tempo de serviço comum a ser somado aos demais períodos incontroversos, já homologados pelo INSS, para novo cálculo da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, NB 42/106.751.655-4, concedido em 11/06/1997, com efeitos financeiros a partir da data do benefício de pensão por morte (NB 21/137.400.166-7), em 30/03/2005, deixando de aplicar a prescrição quinquenal considerando que o ajuizamento da ação se deu em 14/05/2007.

Ademais, deixo de determinar a concessão da tutela antecipada requerida na inicial e reiterada na apelação, tendo em vista que a autora, beneficiária do benefício de pensão por morte, já esta recebendo benefício previdenciário, inexistindo a necessidade da antecipação da tutela requerida, devendo ser aguardada a execução da sentença, após o transito em julgado.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Quanto aos honorários advocatícios, devem ser mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para esclarecer a aplicação dos juros de mora e correção monetária e corrigir o erro material apontado, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.