DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO PARCIAL DA ATIVIDADE ESPECIAL. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que sejam reconhecidos os períodos de trabalho realizados em condições especiais de 13/09/1979 a 04/07/1980, 03/12/1998 a 31/05/1999 e 01/10/2002 a 17/12/2007, convertendo a aposentadoria por tempo de serviço proporcional em aposentadoria integral ou aposentadoria especial.

A r. sentença julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora em custas e honorários advocatícios, arbitrados em R$500,00, ficando suspensa execução em vista do benefício da assistência judicial gratuita.

A parte autora, inconformada, interpôs recurso de apelação, alegando fazer jus ao reconhecimento da atividade especial nos períodos indicados, vez que demonstrada à insalubridade por PPP e laudo técnico pericial, elaborados em 2007, ainda que a aferição tenha sido efetuada em 1984 o laudo foi apresentado em 2007, ainda que mantida a elaboração daquela época.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que sejam reconhecidos os períodos de trabalho realizados em condições especiais de 13/09/1979 a 04/07/1980, 03/12/1998 a 31/05/1999 e 01/10/2002 a 17/12/2007, convertendo a aposentadoria por tempo de serviço proporcional em aposentadoria integral ou aposentadoria especial.

In casu, para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60 e reconhecimento de atividade especial, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

No caso dos autos, para demonstrar o alegado trabalho em atividade especial, a parte autora apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 47/58), constando a exposição do autor ao nível ruído de 91 dB(A) no período de 13/09/1979 a 04/07/1980, ao nível ruído de 92 dB(A) no período de 03/12/1998 a 31/05/1999 e ao nível de 88,8 dB(A) no período de 01/10/2002 a 17/12/2007. Apresentou também laudo técnico das condições ambientais de trabalho - LTCAT (fls. 59/62), demonstrando que no período de 1989 a 1994 e 1994 a 2000 o autor esteve exposto ao agente agressivo ruído de 92 dB(A) e, no período de 2002 a 2009, esteve exposto ao agente agressivo ruído de 88,8 dB(A).

Dessa forma, ainda que consta da negativa da sentença que os laudos apresentados referem-se a avaliações efetuadas em 1984, referidos laudos foram elaborados em 27/08/2009, portanto, desfaz a alegada extemporaneidade dos documentos, bem como, foram agregados aos autos PPP referente aos períodos trabalhados pelo autor e realizados em 17/12/2007, pela própria empresa.

Assim, diante das informações contidas nos documentos supracitados, reconheço a atividade especial exercida pela parte autora nos períodos de 03/12/1998 a 31/05/1999, nos termos do Decreto nº 2.172/97, que estabelecida o limite máximo tolerável de 90 dB(A), considerando que neste período o autor esteve exposto ao agente agressivo ruído de 92 dB(A), bem como reconheço a atividade especial no período de 19/11/2003 a 17/12/2007, nos termos do Decreto nº 4.882/03, vigente a partir de 19/11/2003 e que reconhece a insalubridade do agente agressivo ruído a partir de 85 dB(A), considerando que neste período o autor esteve exposto ao ruído de 88,8 dB(A).

Ademais, deixo de reconhecer a atividade especial no período de 13/09/1979 a 04/07/1980, tendo em vista que referido período já foi reconhecido em sentença proferida em 11/10/2004, mantendo nesta parte a sentença que extinguiu o presente feito sem cognição do mérito. Ainda, deixo de reconhecer a atividade especial no período de 01/10/2002 a 18/11/2003 por estar consignado no PPP e laudo pericial que a intensidade do ruído ficou em 88,8 dB(A), abaixo do limite estabelecido pelo Decreto n° 2.172/97, vigente no período e que determinava o limite tolerável de até 90 dB(A).

Porquanto, diante da análise das provas apresentadas, reconheço a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 03/12/1998 a 31/05/1999 e de 19/11/2003 a 17/12/2007, devendo ser convertidos em atividade comum, com o acréscimo de 1,40, somando este aumento aos períodos já reconhecidos administrativamente pela autarquia para compor o cálculo do salário-de-benefício, com nova RMI a ser apurada.

Destarte, a parte autora faz jus à reforma parcial da sentença, para reconhecer a atividade especial nos períodos de 03/12/1998 a 31/05/1999 e de 19/11/2003 a 17/12/2007, convertendo em tempo comum e acrescidos ao cálculo da nova RMI a contar da data do deferimento do benefício (17/12/2007), deixando de aplicar a prescrição quinquenal das parcelas que antecederem o ajuizamento da ação, tendo em vista que esta se deu em 04/05/2012, a menos de cinco anos da data do deferimento do pedido.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, mantendo em parte a r. sentença prolatada, nos termos da fundamentação.

É como voto.