DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRELIMINAR REJEITADA. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. MAJORAÇÃO DA RMI. CONSECTÁRIOS LE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 145.684.332-7 - DIB 29/12/2008), mediante o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 06/03/1997 a 29/12/2008, com a implantação de aposentadoria especial, ou, sucessivamente, a conversão do tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum, com a majoração da renda mensal inicial.

A r. sentença, prolatada em 14/06/2012, julgou procedente o pedido, para reconhecer o tempo de serviço especial no período de 06/03/1997 a 29/12/2008, e condenar a autarquia a revisar a aposentadoria, convertendo-a em aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de parcelas devidas, acrescido de correção monetária e juros de mora, bem como honorários advocatícios, estes fixados em 15% do montante das parcelas vencidas.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O INSS interpôs recurso de apelação às fls. 103/15, recebida pelo Juízo a quo, tendo sido, posteriormente, juntada a apelação de fls. 118/30.

Em razões de apelação, o INSS alega, em suma, a impossibilidade de transformação de aposentadoria em espécie diversa, a necessidade de devolução dos valores já percebidos, a inexistência de trabalho em condições especiais diante do uso de equipamento de proteção, a impossibilidade de conversão após 28/05/1998 e a ausência de prévia fonte de custeio total. Sustenta, ainda, que o autor ficou exposto ao agente ruído de intensidade inferior a 90 dB (A) no período de 06/03/1997 a 18/11/2003. Se esse não for o entendimento, requer a incidência de prescrição quinquenal, a fixação do termo inicial do benefício a partir da citação, a redução da verba honorária, observada a Súmula 111 do STJ, bem como a incidência de correção monetária e juros de mora, nos termos da Lei 11.960/2009.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 145.684.332-7 - DIB 29/12/2008), mediante o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 06/03/1997 a 29/12/2008, com a implantação de aposentadoria especial, ou, sucessivamente, a conversão do tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum, com a majoração da renda mensal inicial.

A r. sentença, prolatada em 14/06/2012, julgou procedente o pedido, para reconhecer o tempo de serviço especial no período de 06/03/1997 a 29/12/2008, e condenar a autarquia a revisar a aposentadoria, convertendo-a em aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de parcelas devidas, acrescido de correção monetária e juros de mora, bem como honorários advocatícios, estes fixados em 15% do montante das parcelas vencidas.

Inicialmente, observo que a sentença recorrida, que acolheu o pedido formulado pela parte autora, é ilíquida e foi proferida em 14/06/2012, sujeitando-se, portanto, ao duplo grau obrigatório de jurisdição, por força das disposições do Código Civil anterior.

Considerando a identidade das alegações e a tempestividade dos recursos interpostos, cumpre analisar a apelação de fls. 103/6, uma vez que esta foi recebida pelo Juízo a quo, observado o princípio da unirrecorribilidade.

Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 145.684.332-7), resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91. Note-se, ainda, que o benefício foi concedido em 29/12/2008, e tendo sido proposta a presente ação 05/10/2010, cumpre rejeitar a alegação de prescrição.

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial, nos períodos de 06/03/1997 a 29/12/2008.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do PPP de fls. 69/70, expedido em 18/06/2011, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de 19/11/2003 a 29/12/2008, uma vez que exercia atividade de "mecânico", estando exposta de modo habitual e permanente a ruído acima de 86 dB(A), com base nos códigos 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003).

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais apenas no período de 19/11/2003 a 29/12/2008, que somado ao tempo especial já reconhecido pela autarquia (fls. 32), é insuficiente para a concessão da aposentadoria especial, conforme planilha em anexo.

Portanto, o autor faz jus à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no que se refere à inclusão do tempo de serviço comum no período supramencionado, cabendo determinar a reforma da r. sentença.

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Desse modo, o tempo de serviço comum ora reconhecido deve ser acrescido ao período de 39 (trinta e nove) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias já computados pelo INSS (fls. 32/3).

Positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das diferenças dela resultantes, a partir da data de concessão de benefício.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para reconhecer a atividade especial exercida no período de 19/11/2003 a 29/12/2008, e determinar a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, fixando os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É como voto.