PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRF3. 0018605-45.2015.4.03.61...

- Presente a qualidade de segurado, haja vista que, da última contribuição até a data estimada da incapacidade (29/04/2016), o autor ainda estava albergado pelo período de graça previsto no art. 15, VI, da Lei nº 8213/91.

- Ante a sua vinculação ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, caracteriza-se a carência do benefício postulado.

- A perícia judicial (fls. 103/106), realizada em 29/04/2016, afirma que o autor é portador de " restrição da mobilidade lombar, com marcha claudicante, limitação de flexão e extensão de cotovelo direito, crepitações moderadas dos 02 joelhos, e processo inflamatório do cotovelo direito e joelhos", tratando-se enfermidades que caracterizam sua incapacidade total e temporária para o trabalho. Fixou data para a incapacidade na data da perícia, alegando ausência de elementos probantes.

- Ante a natureza total e temporária de sua incapacidade, afigura-se correta a concessão do auxílio-doença.

No caso concreto, considerando que existem documentos que indicam a existência da incapacidade desde a cessação do último benefício (31/05/2012), uma vez que atestados médico relatam exames e tratamentos para lombociatalgia por discopatia lombar (que ensejou o último auxílio-doença deferido administrativamente) e oesteoartrose de joelho, esta pelo mesmo desde 2013, sendo de rigor a concessão do benefício a partir da data da cessação do último auxílio-doença, ocorrida em 31/05/2012.

- Devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

- Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo 'a quo'."

- Apelação do autor provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação (DCB: 31/10/2012), com o pagamento dos valores atrasados com correção monetária e juros de mora com a aplicação dos índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto por José Barbosa da Silva contra a r. sentença de improcedência proferida em ação ordinária movida em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, considerando ausente a qualidade de segurado, tendo em vista o aparecimento da moléstia atual posteriormente ao prazo previsto pelo artigo 15, inciso II, da Lei nº 8213/91.

Apela o autor, para requerer a procedência do pedido inicial.

Sem contrarrazões.

É o voto.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Conforme extratos do CNIS, o autor José Barbosa da Silva, 54 anos, soldador, de 1977 a 2008, descontinuamente, e de 180/02/2009 a 31/03/2009, 01/04/2009, sem baixa de saída, tendo recebido benefício de auxílio-doença previdenciário de 20/06/2009 a 20/09/2010, auxílio-doença acidentário de 1011/2010 a 18/03/2011, e novamente auxílio-doença previdenciário de 27/04/2011a 31/05/2012. Depois, contribuiu como facultativo de 01/07/2015 a 31/10/2015. A ação foi ajuizada em 22/09/2015.

Presente a qualidade de segurado, haja vista que, da última contribuição até a data estimada da incapacidade (29/04/2016), o autor ainda estava albergado pelo período de graça previsto no art. 15, VI, da Lei nº 8213/91.

Ante a sua vinculação ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, caracteriza-se a carência do benefício postulado.

A perícia judicial (fls. 103/106), realizada em 29/04/2016, afirma que o autor é portador de " restrição da mobilidade lombar, com marcha claudicante, limitação de flexão e extensão de cotovelo direito, crepitações moderadas dos 02 joelhos, e processo inflamatório do cotovelo direito e joelhos", tratando-se enfermidades que caracterizam sua incapacidade total e temporária para o trabalho. Fixou data para a incapacidade na data da perícia, alegando ausência de elementos probantes.

Ante a natureza total e temporária de sua incapacidade, afigura-se correta a concessão do auxílio-doença.

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

O STJ também tem decidido que o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença. Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

No caso concreto, considerando que existem documentos que indicam a existência da incapacidade desde a cessação do último benefício (31/05/2012), uma vez que atestados médico relatam exames e tratamentos para lombociatalgia por discopatia lombar (que ensejou o último auxílio-doença deferido administrativamente) e oesteoartrose de joelho, esta pelo mesmo desde 2013, sendo de rigor a concessão do benefício a partir da data da cessação do último auxílio-doença, ocorrida em 31/05/2012.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.

No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo 'a quo'."

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do autor, para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação (DCB: 31/10/2012), com o pagamento dos valores atrasados com correção monetária e juros de mora com a aplicação dos índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005, observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947 e honorários advocatícios de 10% sobre o valore da condenação até a data desta decisão.

Considerando tratar-se de benefício de caráter alimentar, concedo a tutela de urgência, a fim de determinar ao INSS a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência, oficiando-se àquela autarquia, com cópia desta decisão.

É o voto.