PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRF3. 0020709-90.2012.4.03.99...

4. Ante a sua vinculação ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, caracteriza-se a carência do benefício postulado. Presente, também, a qualidade de segurado, em razão de estar recebendo estar vertendo contribuições ao Sistema na data da incapacidade.

5. A perícia judicial (fls. 2012/215), afirma que o autor é possui estilhaços de projétil de arma de fogo alojados no canal medular de sua coluna lombar, causando compressão e dor, com risco de levar-lhe paraplegia. Trata-se de enfermidade que caracteriza sua incapacidade total e permanente para o trabalho. FIxou a data da incapacidade na data do ferimento à bala ocorreu em 2000.

6. Segundo consta de laudo de assitente técnico (fls. 94/104), o autor conseguiu trabalhar após recuperação do evento até 12/2005, quando sua coluna sofreu uma forte tração ao pegar um saco de 50 Kg, por força do trabalho de padeiro. A partir daí, não conseguiu mais trabalhar e passou a utilizar fortes medicamentos para dor (Tramal), desenvolvendo, inclusive, depressão. Por consequência, foi afastado do trabalho .

7. O perito judicial assinala que a incapacidade é para a sua atividade habitual, não podendo fazer esforços fisicos em outras atividades de igual natureza. Não encontrou sugestões de ocupação para a eventual reabilitação do autor que impliquem em serviços leves que não causem sobrecarga na coluna, em virtude da baixa instrução do mesmo. Sugere, então, a concessão de aposentadoria.

8. Assim, considerando tratar-se de incapacidade total e permanente, sem possibilidade de reabilitação, afigura-se correta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. sentença de procedência proferida em ação ordinária movida por DANIEL DE JESUS SOUZA, objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para conceder o benefício da auxílio-doença desde a cessação administrativa e, a partir do laudo pericial, convertê-lo em aposentadoria por invalidez. Correção monetária nos termos da Lei nº 11960/09. Juros de mora, desde a citação, no percentual de 1% até 30.06.2009 e, a partir daí, pela TR. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença.

Apela o INSS, refutando o preenchimento do requisito da incapacidade. Subsidiariamente, requer a aplicação da TR como índice de correção monetária e juros de mora em todo o período, e a redução dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões.

É o voto.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Conforme extratos do CNIS, o autor Daniel de Jesus Souza, 39 anos, padeiro, verteu contribuições ao RGPS de 01/09/2003 a 14/04/2005, 01/11/2005, com ultimo salário em 04/2009.Recebeu auxílio-doença de 21/12/2005 a 09/11/2007 e 31/05/2008 a 22/12/2010. O ajuizamento da ação ocorreu em 17/09/2010.

Ante a sua vinculação ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, caracteriza-se a carência do benefício postulado. Presente, também, a qualidade de segurado, em razão de estar recebendo estar vertendo contribuições ao Sistema na data da incapacidade.

A perícia judicial (fls. 2012/215), afirma que o autor é possui estilhaços de projétil de arma de fogo alojados no canal medular de sua coluna lombar, causando compressão e dor, com risco de levar-lhe paraplegia. Trata-se de enfermidade que caracteriza sua incapacidade total e permanente para o trabalho. FIxou a data da incapacidade na data do ferimento à bala ocorreu em 2000.

Segundo consta de laudo de assitente técnico (fls. 94/104), o autor conseguiu trabalhar após recuperação do evento até 12/2005, quando sua coluna sofreu uma forte tração ao pegar um saco de 50 Kg, por força do trabalho de padeiro. A partir daí, não conseguiu mais trabalhar e passou a utilizar fortes medicamentos para dor (Tramal), desenvolvendo, inclusive, depressão. Por consequência, foi afastado do trabalho .

O perito judicial assinala que a incapacidade é para a sua atividade habitual, não podendo fazer esforços fisicos em outras atividades de igual natureza. Não encontrou sugestões de ocupação para a eventual reabilitação do autor que impliquem em serviços leves que não causem sobrecarga na coluna, em virtude da baixa instrução do mesmo. Sugere, então, a concessão de aposentadoria.

Assim, considerando tratar-se de incapacidade total e permanente, sem possibilidade de reabilitação, afigura-se correta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença". Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

Não prospera, portanto, a reforma pretendida pelo INSS, porquanto o termo inicial do benefício deve ser o dia imediato seguinte à cessação administrativa do auxílio-doença.

No entanto, para evitar a reformatio in pejus, mantenho o termo inicial de auxílio-doença a partir de 09/11/2007 (1ª cessação administrativa) até 22/12/2010 (2ª cessação administrativa), quando então o benefício deve ser convertido em aposentadoria por invalidez.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016)

Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111

do Superior Tribunal de Justiça.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos administrativamente, em razão do impedimento de duplicidade.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial. NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS.

É o voto.