PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL DE MAGISTÉRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONEHCIEMNTO APÓS A EMENDA CONSTIT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS, com fulcro no art. 1022 do novo CPC, contra acórdão proferido em 10/10/2017 (fls. 243/248).

Sustenta o INSS, em síntese, que a decisão é omissa, contraditória e obscura, quanto ao enquadramento da atividade de professora exercida pela parte autora nos períodos de 01/04/1976 a 07/04/1986. Alega também a impossibilidade de fixação do termo inicial da aposentadoria na data do requerimento administrativo, pois a parte autora continuou exercendo a atividade especial após a data da concessão do benefício. Alega, ainda, que o acórdão é omisso, obscuro e contraditório ao afastar o índice da "TR" para fins de correção monetária.

Vista à parte contrária, nos termos do art. 1.023, § 2º, do NCPC, sem impugnação (fls. 270/274).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos.

Nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, atualmente disciplinado no art. 1022 do NCPC, os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para sanar a ocorrência de erro material.

Objetiva a parte autora na petição inicial o enquadramento da atividade especial como professora junto à Prefeitura de Palmeira do Piauí, nos períodos de 01/04/1976 a 30/06/1979 e de 01/08/1976 a 07/04/1986, e como auxiliar de enfermagem na empresa Real e Benemérita Associação Portuguesa de Beneficência, no período de 11/11/1991 a 19/04/2011, cumulada com a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial (NB:46/156.349.427-0), retroativo à data do requerimento administrativo formulado em 19/04/2011.

Quanto aos períodos laborados como professora, de 01/04/1976 a 30/06/1979 e de 01/08/1976 a 07/04/1986, parcial razão assiste ao INSS.

A atividade de professor era considerada penosa pelo Decreto 53.831/64 (Quadro Anexo, item 2.1.4). Todavia, a partir da publicação da Emenda Constitucional 18/81 (DOU de 09/07/1981), o tempo de serviço de magistério não pode mais ser reconhecido como especial, mas apenas computado como tempo diferenciado para efeito de aposentadoria especial de professor (CLPS/1984, art. 38; CF/88, art. 201, § 8º; Lei 8.213/91, art. 56).

Com efeito, a CF de 1988, antes da Emenda Constitucional 20/98, previa, em seu art. 202, III, in verbis:

Portanto, na redação original do art. 202 da CF o professor e a professora tinham, genericamente, direito à aposentadoria após trinta e vinte e cinco anos de efetivo exercício de magistério, respectivamente.

Com o advento da Emenda Constitucional 20/98, o professor de ensino superior perdeu o direito à aposentadoria prevista no referido art. 202, III, tendo referida Emenda estabelecido, em seu art. 9º, § 2º, uma regra de transição aplicável aos professores (que na prática, pela redação do corpo permanente da Constituição, diz respeito apenas aos professores universitários), assegurando-lhes o cômputo do tempo anterior a 16/12/1998 de forma diferenciada, desde que a aposentadoria se dê exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério. Confira-se, a propósito, a redação da norma transitória em comento:

Por outro lado, continuou a existir o direito à inativação aos trinta e aos vinte e cinco anos para o professor e para a professora, respectivamente, que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

A previsão da aposentadoria diferenciada para estes últimos professores passou a constar do art. 201 da CF, em que se lê, na redação atual:

Observe-se que o cômputo diferenciado de tempo de serviço, previsto no art. 9º, § 2º, da Emenda 20/98 (acréscimo de 17% ao tempo de magistério, para homem e de 20% para mulher), aplicável aos professores de ensino superior, pode ser utilizado unicamente para a concessão da aposentadoria na forma prevista no caput do artigo, ou seja, na modalidade integral, com tempo exclusivo de magistério, mediante o cômputo de tempo de serviço de 35 anos, se homem, e de 30 anos, se mulher. Desnecessária a implementação da idade mínima e do cumprimento do pedágio, na hipótese, porque, com as alterações introduzidas pela EC 20/98, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria por tempo de serviço integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição.

Anoto, ainda, que na ADI nº 3.772-DF, o Supremo Tribunal Federal, julgando-a parcialmente procedente, deu interpretação conforme ao §2º do art. 67 da Lei nº 9.394, de 1996, acrescentado pelo art. 1º da Lei 11.301, de 2006, para estabelecer como exercício da função de magistério, com vistas à concessão de aposentadoria de especial de professor, não apenas a atividade desenvolvida em sala de aula (regência de classe), mas também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar, desde que exercidos em estabelecimentos de ensino básico e por professores de carreira (ADI 3772, Relator Mininto Carlos Britto, Relator p/ Acórdão Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-01 PP-00080).

Dessa forma, não pode haver o enquadramento da atividade especial prestada como professor/magistério após a Emenda Constitucional nº 18/1981. Nesse sentido, a jurisprudência fixada pelo Plenário do C. STF, no julgamento do ARE 703.550-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 21/10/2014.

Assim sendo, no presente caso, apenas o período em que a parte autora exerceu a atividade de professora, de 01/04/1976 a 09/07/1981, na Prefeitura Municipal de Palmeira do Piauí pode ser considerado especial.

A atividade especial como auxiliar de enfermagem junto à empresa Real e Benemérita Associação Portuguesa de Beneficência, no período de 11/11/1991 a 19/04/2011, restou demonstrada nos autos, conforme o PPP (fls. 55/56, 81/82), emitido em 18/05/2011, e o Laudo Técnico (fls. 83/88), descrevendo que a embargada trabalhou para referida empresa, exercendo a função de atendente e auxiliar de enfermagem, nos setores de enfermagem e UTI, exposta, de forma habitual e permanente a agentes biológicos (vírus e bactérias). Observa-se, ainda, que o INSS já havia reconhecido o período de 11/11/1991 a 05/03/1997 como especial (fls. 63/64).

Dessa forma, tempo de professor (10/07/1981 a 07/04/1986), não pode ser computado como de efetiva atividade especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial (espécie 46), art. 57 da Lei 8.213/1991.

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Computados os períodos de 01/04/1976 a 09/07/1981 e de 11/11/1991 a 19/04/2011, a autora totaliza na data do requerimento administrativo 24 anos, 8 meses e 18 dias de atividade exclusivamente especial, insuficientes ao deferimento do benefício.

Contudo, na data da comunicação do indeferimento administrativo do benefício, em 27/04/2012 (fls. 74/75), a parte autora já fazia jus ao pagamento da aposentadoria, considerando-se a alegação da própria autarquia de a autora ter continuado exercendo atividade especial após o requerimento do beneficio, tendo sido juntado aos autos o PPP (fls. 282/281), comprovando o exercido da atividade especial pela sujeição a agentes biológicos até a data da emissão do documento em 02/04/2018, e também comprovado pelos demonstrativos de pagamento da remuneração mensal da autora, constando o pagamento do adicional de insalubridade.

Computando-se a atividade especial ora reconhecida de 01/04/1976 a 09/07/1981, 11/11/1991 a 27/04/2012, a autora totaliza 25 anos, 8 meses e 26 dias, suficientes à aposentadoria especial.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do indeferimento administrativo do benefício em (27/04/2012), nos termos da Instrução Normativa 77/2015 do INSS, ratificada pela Instrução Normativa 85, de 18/02/2016.

Quanto à correção monetária incidente sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências deve ser aplicada conforme determinado no acórdão recorrido, observando-se a aplicação do índice IPCA-E, nos termos da decisão do Plenário do C. STF no julgamento do RE 870.947.

Acresce relevar que o precedente do C. STF que resolve a existência da repercussão geral de determinada questão de direito é de obrigatória observância pelos demais órgãos do Poder Judiciário. Luiz Guilherme Marinoni (Precedentes obrigatórios, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 472), "(...) não há como conciliar a técnica de seleção de casos com a ausência de efeito vinculante, já que isso seria o mesmo que supor que a Suprema Corte se prestaria a selecionar questões constitucionais pela relevância e transcendência e, ainda assim, permitir que estas pudessem ser tratadas de modo diferente pelos diversos juízos inferiores".

As decisões tomadas pelo C. STF são de observância imediata, independentemente de trânsito em julgado. (Reclamação 18.412- DF. Relator Min. Roberto Barroso. STF).

Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para afastar o reconhecimento da atividade especial no período de 10/07/1981 a 07/04/1986 e fixar o termo inicial do benefício na data do indeferimento administrativo, nos termos da fundamentação.

Oficie-se o INSS para que retifique a DIB da aposentadoria para 27/04/2012 (data da comunicação do indeferimento do beneficio).

É o voto.