PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR OCORRIDA. TUTELA ANTECIPADA. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. P...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de impossibilidade de concessão da tutela antecipada em face do INSS, acolher a preliminar de submissão da sentença ao reexame necessário para, no mérito, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e revogar a tutela antecipada e determinar a devolução dos valores indevidamente pagos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida nos autos da ação em que se pleiteia o restabelecimento de aposentadoria por tempo de serviço, suspensa em razão de auditoria interna.

A sentença, proferida em 03/12/07, julgou procedente o pedido para determinar o restabelecimento do benefício deferido administrativamente, condenando o INSS ao pagamento dos valores em atraso desde a data da indevida cessação, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês. Arcará o INSS com as custas processuais, além dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Concedida a antecipação da tutela para o restabelecimento do benefício, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS, arguindo, preliminarmente, seja conhecido o reexame necessário, bem como o descabimento da tutela antecipada. No mérito, sustenta, em síntese, a impossibilidade da comprovação dos vínculos empregatícios urbanos por meio de prova exclusivamente testemunhal, bem como a necessidade de indenização das contribuições devidas nos períodos. Aduz, ainda, a impossibilidade de utilização de sentença trabalhista para contagem de tempo de serviço. Pugna, por fim, pela redução da verba honorária, bem como do valor da multa diária, por entendê-lo excessivo.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Às fls. 460/467 restou acostado aos autos, ofício encaminhado pelo Ministério Público Federal noticiando a existência de Ação Penal nº 0007306-43.2004.4.03.6181, na qual a parte autora consta como ré, denunciada por supostamente obter vantagem ilícita, induzindo a Previdência Social em erro.

Compareceu a parte autora às fls. 469/477 acostando aos autos cópia do acórdão, proferido pela 2ª Turma desta Corte Regional, que negou provimento à apelação do MPF, mantendo a sentença de improcedência da Ação Penal nº 0007306-43.2004.4.03.6181, com a absolvição dos réus e seu respectivo trânsito em julgado.

Manifestou-se o MPF, nestes autos, às fls. 481/484, opinando pelo provimento da apelação e cassação do benefício.

É o relatório.

Acolho a preliminar arguida pelo INSS, no pertinente à submissão da sentença ao reexame necessário.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pela data da cessação do benefício, seu valor aproximado e a data da sentença, que o valor total da condenação ultrapassará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no artigo 475, § 2º, do CPC/73, vigente na data do sentenciamento.

Assim, tenho por ocorrida a remessa oficial.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Rejeito a preliminar aventada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, posto que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592)

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil/1973, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do alegado pela parte e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Passo ao exame do mérito:

Os princípios básicos da Administração Pública estão previstos na Constituição Federal (art. 37) e a eles somam-se outros constantes da Carta Magna, de forma implícita ou explícita, mas sempre de indispensável aplicação.

A Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, estabelece alguns princípios a que se submete a Administração Pública, tais como os princípios da legalidade, da supremacia do interesse público, da impessoalidade, da presunção de legitimidade, da moralidade administrativa, da publicidade, da motivação. Dentre estes, a observância aos princípios da eficiência, do devido processo legal e da publicidade dos atos é dever que se impõe a todo agente público ao realizar suas atribuições com presteza e rendimento funcional.

A inobservância destes princípios remete ao exercício do controle dos atos da Administração, seja pela aplicação do princípio da autotutela com a revisão dos seus próprios atos, revogando-os quando inconvenientes ou anulando-os quando ilegais, seja pela via judicial.

A possibilidade de revisão interna dos atos administrativos não pode conduzir a abusos e desrespeito aos direitos e garantias constitucionais.

Muito embora, no caso em tela, se possa perquirir sobre a regularidade do procedimento administrativo, vez que houve a cessação do benefício na pendência do julgamento do recurso interposto perante a JRPS em 19/08/04, conforme se observa à fl. 216, tal questão não é objeto do recurso.

Assim, não há óbice a que a parte autora busque o restabelecimento do benefício na via judicial, fazendo prova do vínculo empregatício urbano, a fim de obter ordem de averbação dos períodos compreendidos entre 02/02/68 a 10/07/72 e entre 11/07/72 a 28/06/74 no cômputo do tempo de serviço.

A prova do exercício de atividade urbana

A CTPS constitui prova plena do período nela anotado, só afastada com apresentação de prova em contrário ou de elementos aptos a colocar em séria dúvida a anotação.

Quanto ao recolhimento das contribuições, preconizava o art. 79, I, da Lei nº 3.807/60 e atualmente prevê o art. 30, I, a, da Lei nº 8.213/91, que é responsabilidade do empregador, motivo pelo qual não se pode punir o empregado urbano pela ausência de recolhimentos, sendo computado o período laborado e comprovado para fins de carência, independentemente de indenização aos cofres da Previdência. (TRF3, 10ª Turma, AC 1122771/SP, v.u., Rel. Des. Federal Jediael Galvão, D 13/02/2007, DJU 14/03/2007, p. 633).

Conforme prevê o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios, para o reconhecimento do labor urbano é necessário início de prova material corroborado por prova testemunhal.

Nesse sentido, é a jurisprudência:

No entanto, também é possível a utilização da prova material desacompanhada de prova testemunhal, desde que robusta e apta a demonstrar todo o período que se deseja comprovar, como as anotações em CTPS, por exemplo, que possuem presunção iuris tantum de veracidade, admitindo prova em contrário.

Ressalte-se, ainda, que os documentos em questão devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.

Entretanto, pretendendo comprovar período em que está descartada a relação empregatícia, como é o caso do contribuinte individual, resta ao autor comprovar o desenvolvimento da atividade e, como tal, ter contribuído, nos termos do art. 27, II, da Lei 8213/91 e art. 45 da Lei 8.212/91.

Isso significa que o autor, sendo contribuinte individual, só fará jus à contagem do tempo de serviço e à consequente percepção da aposentadoria se comprovar o recolhimento das contribuições relativas aos períodos que deseja ver computados.

Por oportuno, a jurisprudência deste Tribunal:

Caso concreto - elementos probatórios

Para comprovar o vínculo empregatício urbano com a empresa Escritório Contábil Bandeirantes (02/02/68 a 10/07/72), a parte autora colacionou aos autos declarações de trabalho diurno, para fins de inclusão em curso noturno, datadas respectivamente de 09/02/71 e 20/01/72, obtidas junto à Secretaria Estadual de Educação - Coordenadoria de Ensino do Interior, conforme se verifica às fls. 150/151.

Corroborando o início de prova material, as testemunhas colhidas às fls. 364/366, todas residentes na cidade de Dracena, foram harmônicas e coerentes, demonstrando robusto conhecimento sobre o labor do autor como office-boy no Escritório Contábil Bandeirantes no período de 1968 a 1972, então localizado naquela na cidade.

Por outro lado, no pertinente ao vínculo empregatício urbano junto ao Escritório Contábil Mercúrio Ltda. (11/07/72 a 28/06/74), também localizado na cidade de Dracena, não consta dos autos qualquer documento contemporâneo aos fatos.

Não obstante tenha comparecido o suposto ex-empregador, Sr. João Greco, afirmando o vínculo por meio de declaração extemporânea, bem como por meio de acordo realizado em 14/09/04, perante a Vara do Trabalho de Dracena, o ex-empregador não cuidou de apresentar qualquer documento contemporâneo ao período que o autor pretende comprovar, dizendo que se desfez de todos os documentos da empresa, por ocasião do encerramento das atividades (fls. 180/182, 230/248).

Neste contexto, no caso em tela, embora as testemunhas colhidas às fls. 67/68 e 399/400 tenham afirmado o vínculo empregatício, a prova exclusivamente testemunhal não pode ser aceita, devendo vir acompanhada de início de prova material, razão pela qual não restou comprovado o tempo de serviço urbano compreendido entre 11/07/72 a 28/06/74.

De fato, considerando os dados constantes dos autos, bem como do sistema CNIS, verifica-se que à época da EC 20/98 o autor não possuía o tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional e também não completou os requisitos necessários para o seu deferimento, de acordo com as regras de transição.

Nada obsta, no entanto, que o autor diligencie administrativamente junto ao INSS pugnando pela concessão de novo benefício, mediante o reconhecimento do tempo de serviço exercido até mesmo posteriormente à data da propositura da ação, ante a constatação, pelo sistema CNIS, de que manteve vínculos empregatícios/contribuições individuais até ao menos nov/14.

Assim, tendo o INSS decaído em parte mínima, inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de impossibilidade de concessão da tutela antecipada em face do INSS, acolho a preliminar de submissão da sentença ao reexame necessário e dou por ocorrida a remessa oficial, à qual dou parcial provimento, assim como à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de restabelecimento da aposentadoria proporcional por tempo de serviço NB 42/108.365.763-9 e, em consequência, revogo a tutela antecipada e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, conforme fundamentação, mantendo a sentença recorrida quanto à declaração do tempo de serviço urbano exercido entre 02/02/68 a 10/07/72.

É como voto.