PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA. CONTROLE JU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida nos autos da ação em que se pleiteia o restabelecimento de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de período laborado em atividades urbanas sem registro em CTPS.

Às fls. 149/151 foi proferida decisão antecipando a tutela no sentido de determinar o restabelecimento do benefício.

Instadas as partes a especificar provas, a parte autora pugnou pelo julgamento antecipado da lide (fl. 185/199), embora posteriormente tenha requerido oitiva de testemunhas (fls. 201/202), a qual foi indeferida à fl. 205, ensejando a interposição do agravo retido de fls. 207/214.

A sentença proferida julgou procedente o pedido para declarar o tempo de serviço urbano no período de 10/03/68 a 31/05/70 e determinar o restabelecimento o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde a cessação indevida, com o pagamento dos valores atrasados acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês até 01/2003 e, após, de 1% ao mês, desde a citação e correção monetária nos termos do Prov. 64/05, da COGE TRF3. Os honorários advocatícios foram fixados em R$ 5.000,00, acrescidos de juros de 1% ao mês, incidindo a partir do trânsito em julgado da sentença até o início da execução. Custas na forma da lei.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela para imediato restabelecimento do benefício.

Sentença submetida à remessa necessária.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando, preliminarmente, o descabimento da antecipação da tutela, ante a irreversibilidade do provimento. No mérito, sustenta a legalidade da suspensão do benefício, bem como a inexistência de início de prova material para o período urbano. Aduz a ineficácia da sentença trabalhista na espécie. Pretende a reforma da sentença ou, subsidiariamente, a fixação termo inicial do restabelecimento na data da citação, bem como a redução dos juros de mora e honorários advocatícios.

Contrarrazões pela parte apelada, pugnando pela manutenção da sentença.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Rejeito a preliminar aventada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, posto que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592)

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil/1973, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do alegado pela parte e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Passo ao exame do mérito:

Pleiteia o autor o restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição, concedida em 21/08/01 e cessada em 01/10/04, após processo de auditoria interna, que concluiu pela não comprovação do vínculo empregatício urbano, junto à empresa Escritório Mercúrio, no período de 10/03/68 a 31/05/70, sob o fundamento de que a reclamação trabalhista não configura início de prova material.

Os princípios básicos da Administração Pública estão previstos na Constituição Federal (art. 37) e a eles somam-se outros constantes da Carta Magna, de forma implícita ou explícita, mas sempre de indispensável aplicação.

A Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, estabelece alguns princípios a que se submete a Administração Pública, tais como os princípios da legalidade, da supremacia do interesse público, da impessoalidade, da presunção de legitimidade, da moralidade administrativa, da publicidade, da motivação. Dentre estes, a observância aos princípios da eficiência, do devido processo legal e da publicidade dos atos é dever que se impõe a todo agente público ao realizar suas atribuições com presteza e rendimento funcional.

A inobservância destes princípios remete ao exercício do controle dos atos da Administração, seja pela aplicação do princípio da autotutela com a revisão dos seus próprios atos, revogando-os quando inconvenientes ou anulando-os quando ilegais.

A possibilidade de revisão interna dos atos administrativos não pode conduzir a abusos e desrespeito aos direitos e garantias constitucionais.

Muito embora, se possa perquirir sobre a regularidade do procedimento administrativo, vez que houve a cessação do benefício na pendência da análise da defesa administrativa interposta em 04/08/04 (fl. 121), tal questão não foi arguida pela parte autora.

Assim, não há óbice a que se busque o restabelecimento do benefício na via judicial, fazendo prova do vínculo empregatício urbano, a fim de obter ordem de averbação do período compreendido entre 10/03/68 a 31/05/70 no cômputo do tempo de serviço.

Da sentença trabalhista para fins previdenciários

A sentença proferida no âmbito da Justiça do Trabalho não configura prova absoluta do período de trabalho, nos casos em que ação termina em acordo homologado. Nem o INSS, nem o Judiciário Federal, devem ser obrigados a acolher sem ressalvas esse tipo de documento, uma vez que tal procedimento serve, em muitos casos, tão somente como instrumento de simulações por meio da utilização da Justiça do Trabalho. Afinal, uma ação dessa natureza acaba por ter efeito semelhante ao que teria uma declaração do empregador - apenas, tem também uma homologação de um Juiz. Porém, essa sentença serve como início de prova do exercício de atividade urbana, na condição de empregado.

Por outro lado, nos casos em que há análise de controvérsia em juízo, com julgamento do mérito, aumenta a força probante da sentença trabalhista transitada em julgado. Não perde ela, contudo, o caráter de início de prova material, devendo ser analisada em consonância com o conjunto probatório, para reconhecimento da atividade laboral. É de se atentar, inclusive, para as dificuldades decorrentes das hipóteses em que na sentença constar expressamente determinação para regularização dos recolhimentos previdenciários, tendo em vista a não participação do INSS no conflito.

Neste sentido:

Acresça-se que, em julgamento ocorrido em 17/08/16, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) decidiu que a ação reclamatória trabalhista será válida como início de prova material em duas situações: quando for fundamentada em documentos que comprovem o exercício da atividade na função com os períodos alegados, satisfatoriamente complementado por prova testemunhal; e quando o seu ajuizamento seja contemporâneo ao término do pacto laboral (Processo nº 2012.50.50.002501-9).

Comprovado o vínculo empregatício, o empregado não pode ser penalizado pela ausência de registro em CTPS, que deveria ter sido feito em época oportuna, e muito menos pela ausência das contribuições respectivas ou seu recolhimento a menor, quando não deu causa, competindo ao empregador a arrecadação e o recolhimento das contribuições aos cofres públicos, a teor do artigo 30, inciso I, "a" e "b" da Lei 8.212/91, bem como art. 276 do Decreto nº 3.048/99 e ao Instituto Nacional da Seguridade Social a arrecadação e fiscalização.

Caso concreto - elementos probatórios

Para comprovar o vínculo empregatício urbano com a empresa Escritório Mercúrio na pessoa de Nobuhiro Nakazone, o autor trouxe aos autos, cópia do processo administrativo com cópia da Reclamação Trabalhista ajuizada em 1999.

Verifica-se desses documentos que a ação trabalhista foi proposta em 1999, quase 30 anos após o encerramento do suposto vínculo, desacompanhada de qualquer outro documento comprobatório, tendo sido decretada, na reclamação trabalhista, a revelia da parte reclamada, de modo que, a meu ver, a sentença de procedência não se constitui sequer como início de prova material, em consonância com o entendimento firmado pela TNU.

Ainda que tivesse sido produzida robusta prova oral, não teria ela o condão de comprovar o vínculo empregatício, tendo em vista que a prova testemunhal só é hábil quando corrobora prova material já existente nos autos, o que não ocorreu.

Não se alegue que a declaração do suposto ex-empregador Nobuhiro Nakazone (fl. 132), firmada em 01/09/04, equivaleria à prova testemunhal, tendo em vista que, além de extemporânea, não foi produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa

Assim, de fato, considerando os dados constantes dos autos, bem como do sistema CNIS, verifica-se que à época da EC 20/98 o autor não possuía o tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional (30 anos de tempo de serviço) e também não completou os requisitos necessários para o seu deferimento, de acordo com as regras de transição, vez que na data do requerimento administrativo não contava com a idade mínima de 53 anos e com o pedágio de 44 contribuições, contando apenas com 50 anos de idade e 42 contribuições de pedágio.

A sentença, portanto, deve ser reformada, ante a improcedência do pedido.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de impossibilidade de concessão da tutela antecipada e dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido de restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição e, em consequência, revogo a tutela antecipada e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, conforme fundamentação.

É como voto.