PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPENSAR PERÍODO TRABALHADO. TRF3. 0038276-66.2014...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 08/10/2015

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0038276-66.2014.4.03.9999/SP

2014.03.99.038276-7/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal LUCIA URSAIA
EMBARGANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP233235 SOLANGE GOMES ROSA
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	EVERLEY CAVALHEIRO SANTOS
ADVOGADO	:	SP199532B DANIELE PIMENTEL DE OLIVEIRA BRAATZ
REMETENTE	:	JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA DE ITARARE SP
No. ORIG.	:	11.00.00064-6 2 Vr ITARARE/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPENSAR PERÍODO TRABALHADO.

1. A existência de obscuridade, contradição ou omissão no julgado torna viável a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração (art. 535 do CPC).

2. O fato de o autor ter continuado a trabalhar, mesmo após o surgimento da doença, apenas demonstra que se submeteu a maior sofrimento físico para poder sobreviver enquanto aguardava a implantação do seu benefício.

3. Há incompatibilidade entre o recebimento do benefício de auxílio-doença e o trabalho do segurado. Assim, em sede de execução, devem ser compensados os valores do benefício que foram cumulados com o pagamento dos salários.

4. Embargos de Declaração do INSS acolhidos para, em caráter excepcional, se atribuir efeitos infringentes, de modo a ser reconsiderada a decisão impugnada e, em consequência, determinar a compensação, na fase de execução, dos valores do benefício que foram cumulados com o pagamento dos salários.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração do INSS para, em caráter excepcional, se atribuir efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 29 de setembro de 2015.

LUCIA URSAIA
Desembargadora Federal

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0038276-66.2014.4.03.9999/SP

2014.03.99.038276-7/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal LUCIA URSAIA
EMBARGANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP233235 SOLANGE GOMES ROSA
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	EVERLEY CAVALHEIRO SANTOS
ADVOGADO	:	SP199532B DANIELE PIMENTEL DE OLIVEIRA BRAATZ
REMETENTE	:	JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA DE ITARARE SP
No. ORIG.	:	11.00.00064-6 2 Vr ITARARE/SP

RELATÓRIO

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pela autarquia previdenciária contra acórdão proferido, à unanimidade, pela Egrégia 10ª Turma deste Tribunal (fls. 121/125).

Alega a embargante a existência de obscuridade no julgado, consistente na concessão do benefício por incapacidade (auxílio-doença) para pessoa que, conforme verificação no CNIS, permaneceu trabalhando e recebendo remuneração. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial do benefício ou o desconto dos valores recebidos nos períodos em que estava trabalhando.

Apresento o feito em Mesa para julgamento, a teor do que preceitua o artigo 80, I, do RI/TRF, 3ª Região.

É o relatório.

VOTO

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Observo, de início, que a presença de obscuridade, contradição ou omissão torna viável a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração (CPC, artigo 535). Confira-se, nesse sentido, a orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. ASTREINTES. DISCUSSÃO NO RECURSO ESPECIAL ACERCA DO VALOR DA MULTA E DA NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. DOMINANTE ENTENDIMENTO DESTA CORTE NO SENTIDO DA VIABILIDADE DA GLOSA DO VALOR DAS 'ASTREINTES' QUANDO IRRAZOÁVEL. CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE PARALISAÇÃO DA EXECUÇÃO ATÉ QUE SE EXAMINE A PERTINÊNCIA DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR QUE SE FAZEM PRESENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES".

(Embargos de Declaração no Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 19.654 Rio de Janeiro, 3ª Turma, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, unânime, DJ e 26.09.2012).

No caso em exame, o V. Acórdão recorrido incorreu em contradição, a ensejar o acolhimento dos presentes embargos de declaração com a reconsideração do v. acórdão de fls. 121/125, implicando em novo julgamento do agravo legal do INSS de fls. 119/120.

A r. decisão agravada (fls. 113/114) foi proferida nos seguintes termos:

"Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se o INSS a conceder o auxílio-doença, a partir da data da citação, inclusive abono anual. As parcelas vencidas serão pagas com correção monetária e juros de mora. A autarquia arcará com os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a sentença (Súmula 111 STJ). Isento de custas e despesas processuais.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido, sustentando a ausência dos requisitos necessários à concessão do benefício, uma vez que a parte autora permanece trabalhando. Subsidiariamente requer a alteração do termo inicial e a devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada.

Sem as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

D E C I D O.

A matéria trazida à análise comporta julgamento monocrático, conforme o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, pois as questões discutidas neste feito encontram-se pacificadas pela jurisprudência, sendo possível antever sua conclusão, se submetidas à apreciação do Colegiado, com base em julgamentos proferidos em casos análogos.

Incabível o reexame necessário, nos termos do § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 60 (sessenta) salários mínimos, considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que se seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

Quanto à qualidade de segurado e ao cumprimento da carência, estão presentes tais requisitos, uma vez que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença até 02/02/2011, conforme se verifica do documento juntado à fl. 18. Dessa forma, estes requisitos foram reconhecidos pela própria autarquia por ocasião do deferimento administrativo do auxílio-doença. Proposta a ação em 12/05/2011, não há falar em perda da qualidade de segurado, uma vez que da data da cessação do auxílio-doença até a data da propositura da presente demanda, não se ultrapassou o período de graça previsto no artigo 15, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, e, ainda, não perde a qualidade de segurado aquele que se encontra em gozo de benefício (inciso I do referido dispositivo legal).

Para a solução da lide, ainda, é de substancial importância a prova técnica produzida. Neste passo, a incapacidade para o exercício de trabalho que garanta a subsistência foi atestada pelo laudo pericial (fls. 80/91). De acordo com referido laudo pericial, a parte autora está incapacitada de forma parcial e temporária para o trabalho, em virtude das patologias diagnosticadas.

Desta forma, ante a ausência de comprovação, por parte da autora, da incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido.

Sobre o tema, trago à colação o seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INCAPACIDADE PARCIAL - ARTIGO 42 DA LEI 8.213/91.

O segurado considerado parcialmente incapacitado para determinadas tarefas, podendo, porém, exercer atividades outras que lhe garantam a subsistência, não tem direito ao benefício da aposentadoria por invalidez. Para deferimento do benefício, a incapacidade há que ser total e permanente, insuscetível de reabilitação. Recurso conhecido e provido." (REsp nº 231093-SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 18/11/99, DJ 21/02/2000, p. 165).

Outrossim, é dever do INSS conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora e reintegrá-la em processo de reabilitação profissional, nos termos do referido artigo 62 da Lei nº 8.213/91.

Enquanto tal reabilitação não ocorra, é devido o benefício de auxílio-doença. Note-se que esse é o entendimento pacífico deste Egrégio Tribunal:

"Comprovada, através de perícia médica, a incapacidade total e temporária para o trabalho, é de rigor a manutenção da concessão do auxílio-doença, cujo benefício deverá fruir até a efetiva reabilitação da apelada ou, caso negativo, ser convertido em aposentadoria por invalidez, consoante determina o artigo 62 da lei n. 8213/91"

(TRF - 3ª Região, AC n.º 300029878-SP, Relator Desembargador Federal Theotonio Costa, j. 02/08/1994, DJ 20/07/1995, p. 45173).

Ressalte-se, que o fato de a parte autora ter continuado a trabalhar, mesmo após o surgimento da doença, apenas demonstra que se submeteu a maior sofrimento físico para poder sobreviver, sendo indevido o desconto desses períodos, uma vez que restou demonstrado nos autos a persistência da incapacidade.

Assim, uma vez preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão do auxílio-doença pleiteado.

No tocante ao termo inicial do benefício, caberia sua fixação na data da cessação do auxílio-doença anterior. Entretanto, tendo sido reconhecido o direito em menor extensão a que faria jus, e diante da ausência de pedido de reforma da sentença por parte da autora, não poderá o magistrado efetuar prestação jurisdicional mais ampla, sob pena de incorrer em reformatio in pejus, mantendo-se a concessão do auxílio-doença a partir da citação.

Diante do exposto, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, conforme a fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de EVERLEY CAVALHEIRO SANTOS, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de auxílio-doença, com data de início - DIB em 23/01/2012 (data da citação - fl. 49, verso), e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 461, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

Transitado em julgado, remetam-se os autos à Vara de origem, observadas as formalidades legais.

Publique-se e intimem-se".

Contra a r. decisão monocrática, a autarquia previdenciária interpôs agravo legal (fls. 119/120), pugnando pela reconsideração da decisão de fls. 113/114. Tal recurso previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil tem o propósito de submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do Relator, bem como a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando à rediscussão de matéria já decidida.

No presente caso, o INSS argumenta que a parte autora não faz jus ao benefício por incapacidade porque permaneceu trabalhando, conforme extrato do CNIS às fls. 106/109. Ocorre que, o fato de o autor ter continuado a trabalhar, mesmo após o surgimento da doença, apenas demonstra que se submeteu a maior sofrimento físico para poder sobreviver enquanto aguardava a implantação do seu benefício.

Todavia, revendo meu posicionamento, entendo que há incompatibilidade entre o recebimento do benefício de auxílio-doença e o trabalho do segurado. Assim, em sede de execução, devem ser compensados os valores do benefício que foram cumulados com o pagamento dos salários.

Nesse sentido reporto-me ao julgado que segue:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESCONTO DO PERÍODO DE CONTRIBUIÇÕES POSTERIOR À CONSTATAÇÃO DA INCAPACIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1 - Embora tenha sido apreciada, no v. acórdão Embargado, a questão referente ao termo inicial do benefício, verifica-se a omissão quanto à existência de vínculos empregatícios no período posterior à data fixada como termo inicial da aposentadoria por invalidez.

2 - O fato de a parte autora continuar trabalhando não afasta a conclusão da perícia médica, pois o segurado precisa manter-se durante o longo período em que é obrigado a aguardar a implantação do benefício, situação em que se vê compelido a retornar ao trabalho, após a cessação do auxílio-doença, mesmo sem ter a sua saúde restabelecida, em verdadeiro estado de necessidade. Precedentes desta Corte de Justiça.

3 - Diante da incompatibilidade entre a percepção do benefício de aposentadoria por invalidez e o labor da segurada , descontar-se-ão os períodos em que ela verteu contribuições.

4 - Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos.

(TRF 3ª Região, AC 1146391, Proc. 2006.03.99.036169-0/SP, Rel. Juíza Convocada Noemi Martins, DJ 11.12.2008, p. 636).

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração opostos pelo INSS (fl. 127) para, em caráter excepcional, atribuir-lhes efeitos infringentes e, por conseguinte, reconsiderar a decisão impugnada (fls. 121/125) e dar parcial provimento ao agravo legal do INSS (fls. 119/120) para determinar a compensação dos períodos que a parte autora recebeu salário, mantida no mais a decisão monocrática de fls. 113/114, nos termos da fundamentação.

É o voto.

LUCIA URSAIA
Desembargadora Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA:10063
Nº de Série do Certificado:	2FC57371D7D4C009
Data e Hora:	29/09/2015 17:20:47

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPENSAR PERÍODO TRABALHADO. TRF3. 0038276-66.2014...

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