PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DE VOTO VENCIDO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE PARCELAS. PROVIMENTO NEGADO. T...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Foram opostos Embargos Infringentes (fls. 190/198) pelo INSS em face do v. acórdão (fls. 179/183, 199/205 e 210/217) prolatado pela Oitava Turma desta Corte que, por maioria, deu provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido de desaposentação.

A r. sentença prolatada em Primeira Instância havia julgado improcedente o pedido de desaposentação, nos termos dos artigos 285-A e 269, I, do CPC de 1973 (fls. 161/163). A parte autora interpôs recurso de apelação pugnando pelo reconhecimento do direito à desaposentação, bem como pelo reconhecimento de exercício de atividade especial nos períodos mencionados à fl. 173, a fim de que lhe fosse concedida uma "nova aposentadoria especial" (fls. 165/173). A Oitava Turma desta Corte, por maioria, deu provimento ao apelo, a fim de reconhecer o direito da parte autora à desaposentação (fls. 179/184), o que ensejou a oposição dos presentes embargos infringentes pelo INSS (fls. 190/198). Consta, ainda, que a parte autora opôs embargos de declaração (fls. 187/189) em face do v. acórdão acostado às fls. 179/184, os quais foram acolhidos pela Egrégia Oitava Turma desta Corte (fls. 199/205), apenas para se delinear parâmetros para a concessão do novo benefício, "mantendo-se, contudo, o resultado já indicado" (fl. 204 v.). A parte autora opôs, então, novos embargos de declaração (fls. 207/209), os quais foram parcialmente acolhidos por esta Corte (fls. 210/217), com efeitos infringentes, a fim de se reconhecer o efetivo exercício de atividade especial nos períodos de 14.05.1997 a 12.12.2002, 18.11.2003 a 25.07.2009 e de 26.07.2009 a 10.01.2013 e, por consequência, se determinar a concessão de aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo de desaposentação (09.10.2013). Intimado a se manifestar, o INSS reiterou os embargos infringentes (fls. 190/198) anteriormente apresentados (fl. 219).

O v. acórdão embargado (fls. 179/183, 199/205 e 210/217 ), por maioria, deu provimento ao apelo da parte autora, a fim de "reconhecer o direito da parte autora de renunciar ao primeiro jubilamento, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a esse título, e à concessão de nova aposentadoria, contando-se as contribuições recolhidas após o primeiro ato de aposentação" (fl. 183), bem como reconheceu o efetivo exercício de atividade especial nos períodos de 14.05.1997 a 12.12.2002, 18.11.2003 a 25.07.2009 e de 26.07.2009 a 10.01.2013, determinando, por consequência, a concessão de aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo de desaposentação (fl. 215 v.).

O inteiro teor do voto vencido não foi acostado aos autos.

Nas razões dos embargos infringentes, o INSS alegou que o ordenamento jurídico brasileiro não admitiria a possibilidade de haver desaposentação, tendo em vista os seguintes argumentos: "constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria" (fl. 191), "o contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a uma espécie que apenas contribui para o custeio do sistema, em razão da solidariedade que o caracteriza, não para a obtenção de benefícios" (fls. 191 e 194), "ao aposentar-se, o segurado fez opção por uma renda menor, mas recebida por mais tempo" (fls. 191 e 194 v.), "o ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente" (fls. 191 e 195), "violação ao art. 18, parágrafo 2º, da Lei N. 8213/91" (fls. 191 e 195 v.) e "violação à norma constitucional que assevera o caráter solidário que caracteriza a seguridade social - artigos 194 e 195 da Constituição Federal" (fl. 191). Subsidiariamente, pugna pela "necessidade de devolução de valores" (fl. 196), sob pena de enriquecimento ilícito.

A parte autora apresentou contrarrazões aos embargos infringentes às fls. 222/227.

Os embargos infringentes foram admitidos à fl. 220.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Primeiramente, consigno que embora não tenha sido carreado o teor do voto vencido, a certidão de julgamento lavrada à fl. 179 consignou que a Exma. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta votou por negar provimento à apelação da parte autora.

A jurisprudência entende não haver necessidade de juntada do voto vencido quando for possível aferir os limites da divergência. No caso dos autos, o dissenso limita-se à questão da possibilidade de haver desaposentação, isto é, de se permitir ao segurado renunciar ao benefício que atualmente recebe com o objetivo de obter a concessão de um novo benefício mais vantajoso, prescindindo-se da devolução dos valores já recebidos. Portanto, a ausência da juntada do voto vencido não constitui óbice ao conhecimento de eventuais recursos.

Nesse sentido, colaciono o julgado abaixo:

No voto vencedor, da lavra do E. Desembargador Federal David Dantas, o qual foi acompanhado, com ressalva, pelo E. Desembargador Federal Newton De Lucca, consignou-se acerca do tema que:

A matéria, objeto de divergência, atualmente encontra-se pacificada no Colendo Superior Tribunal de Justiça, devendo, no caso concreto, prevalecer a solução adotada pelo voto vencedor.

Pois bem.

Cuida-se de situação em que a parte autora é titular de benefício previdenciário e, em que pese a concessão da aposentadoria, continuou a desempenhar atividades laborativas, com o recolhimento de contribuições previdenciárias, entendendo fazer jus ao direito de renunciar à aposentadoria atual e ter deferida outra mais vantajosa.

A respeito da possibilidade de renúncia ao benefício previdenciário o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, a exemplo da seguinte ementa:

O tema que se propõe analisar está longe de obter uma solução unânime, embora a Justiça tenha sido reiteradamente instada a se manifestar, o que deve ser feito o mais rápido possível, dada a progressão elevada de demandas pleiteando o que os interessados acreditam constituir verdadeiro direito subjetivo. A tentativa de enfrentar este desafio visa trazer argumentos que partem de uma pessoal reflexão porquanto não foi possível verificar, até o momento, análise com ângulo semelhante.

A desaposentação é qualificada por Marisa Ferreira dos Santos como a desconstituição do ato de concessão da aposentadoria, que depende da manifestação de vontade do segurado.

O seu conceito pressupõe a renúncia a uma aposentadoria já existente, visando o aproveitamento do tempo de contribuição ou de serviço para uma nova ou uma melhor aposentadoria, em regime idêntico ou diverso.

Cabe destacar que, ao se realizar uma interpretação sistemática dos princípios e normas que estruturam o ordenamento jurídico brasileiro, haveria fundamento legal para a adoção do instituto.

Nessa tarefa não se poderia adentrar no tema sem, é claro, levar em conta os princípios, os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil consignados na Carta Magna desde o seu Preâmbulo, não se podendo deixar de bem observar os artigos 1º a 3º, numa análise, inclusive, topográfica.

Importante sublinhar que os preceitos alinhavados no texto constitucional (não apenas nos artigos 1º a 3º) encontram gênese e destino no Preâmbulo da Constituição Federal, que foi extraordinariamente capaz de condensar valores legítimos que se tornam vetores de interpretação de todo o ordenamento jurídico brasileiro.

À medida que é feita a análise do tema proposto, leva-se, necessariamente, em consideração esses elementos axiológicos acima referidos.

Pois bem. O Brasil adotou e prestigia o positivismo-normativista com base na legalidade, inspirando-se certamente nos ensinamentos de Miguel Reale, em cuja escola positiva o Direito por excelência revela-se pelas leis. A norma passa a ser de fato a principal regedora da convivência social. Isto é praticamente aceito como verdade por conta do escólio de Hans Kelsen que, com genialidade, via na lei o elemento estabilizador social no qual a legalidade representa o princípio fundamental de segurança.

Entretanto, a rigidez do que se convencionou chamar de "jurisprudência de conceitos" mostrou-se insuficiente, parte em razão das exigências do mundo moderno, parte pelos fundamentos, princípios e objetivos ora imperantes na sociedade brasileira, de tal forma que acabou sendo ultrapassada cientificamente, obrigando a um temperamento, que, por vezes, já pode ser constatado de decisões das mais altas Cortes de Justiça.

Veja que Kelsen, o grande mestre positivista, ao tratar e prestigiar a Escola que acabou concebendo (juspositivismo), enaltece o Direito Natural. Em seu sábio entendimento, acima do imperfeito Direito Positivo, existe um outro, perfeito, o Direito Natural, este sim, absolutamente justo, e que torna o Direito Positivo legítimo à medida que o corresponda.

Portanto, qualquer análise que se faça do Direito Positivo, o intérprete deve inspirar-se naqueles valores constitucionais, que nada mais representam que expressões da dignidade humana em um regime que valoriza a igualdade e os valores democráticos.

O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em debate no RE 661256, ainda pendente de julgamento.

Contudo, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.334.488/SC, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, consoante acórdão assim ementado:

Preteritamente este magistrado vinha decidindo ser necessária a devolução dos valores para a obtenção da desaposentação, conforme abaixo ementado:

Não obstante, faz-se necessário prestigiar a segurança jurídica, razão pela qual passei a acompanhar a orientação do Superior Tribunal de Justiça e o recente entendimento esposado por este Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida.

Este entendimento vem sendo adotado no âmbito da 3ª Seção desta Corte, conforme se verifica a seguir:

Alguns argumentam que o artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213, de 24.07.1991, com a redação conferida pela Lei n. 9.528, de 10.12.1997, vedaria a desaposentação ao não permitir a concessão de prestação da Previdência Social ao aposentado pelo RGPS que permanecer em atividade sujeita a este regime ou a ele retornar. Acredito que esta não é a melhor exegese deste dispositivo legal.

A interpretação sistemática dos princípios constitucionais aliados às normas previdenciárias não permite, com todo respeito, esta conclusão. O que seria proibido é a concessão de novo benefício previdenciário em acréscimo àquele já percebido pelo aposentado. A vedação existe quanto ao recebimento concomitante de dois benefícios previdenciários, exceto o salário-família, quando empregado. Todavia, no caso da desaposentação, não existiria o percebimento simultâneo de duas prestações previdenciárias de cunho pecuniário, mas o recebimento de um único benefício previdenciário que seria sucedido por outro, mediante novo recálculo.

É relevante consignar que a intangibilidade do ato jurídico perfeito é garantia do cidadão-segurado e não do órgão gestor, de modo que esta proteção não poderia ser utilizada como justificativa para, em proveito do Estado, se prejudicar o segurado. Observado o princípio da paridade das formas, é perfeitamente possível o desfazimento do ato administrativo que concedeu a primeira aposentadoria, a fim de se possibilitar a concessão de uma nova aposentadoria mais benéfica, já que a proteção ao ato jurídico perfeito não poderia significar um impedimento ao livre exercício de um direito pelo cidadão.

Por seu turno, a possibilidade de desaposentação não viola o princípio da solidariedade previdenciária, que está relacionado à necessidade de custeio da Previdência Social por toda a sociedade. Tendo o segurado promovido o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas ao tempo em que estivera trabalhando, mesmo que depois de sua jubilação, restaria adimplido seu dever de contribuição para o financiamento do Sistema da Seguridade Social. Assim, se, em momento anterior à concessão da desaposentação, o segurado teve descontado de seus vencimentos valores para o custeio da Previdência Social, não se haveria de falar em inobservância do princípio da solidariedade.

Os princípios constitucionais invocados pelo INSS devem ser ponderados sempre à luz da finalidade do sistema da seguridade, que é a de proteção aos segurados, e em harmonia com os princípios do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana, não se havendo, pois, de falar em ausência de fundamento legal para o processamento da desaposentação.

Saliente-se, ainda, que a concessão da desaposentação não poderia significar burla à incidência do fator previdenciário, uma vez que, em atendimento à regra da contrapartida, prevista na Constituição Federal, não se poderia deixar de levar em conta as contribuições efetuadas pelo segurado após o seu jubilamento. Estas devem se traduzir em um aumento do valor do benefício a que ele teria direito, já que, se foram vertidas novas contribuições para o INSS, o segurado faz jus à contrapartida adequada.

Ademais, não obstante o Decreto nº. 3.048/1999, em seu artigo 181-B, mencionar que as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial seriam irreversíveis e irrenunciáveis, reputa-se não existir qualquer óbice à renúncia, pois, sendo o direito disponível, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, criar, modificar ou restringir direitos, sob pena de extrapolar os limites da lei a que está sujeito.

Por fim, saliente-se que o ato de renunciar ao benefício não poderia envolver a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida, consoante acórdão proferido pelo STJ nos autos do RESP nº. 1334488/SC.

Assim, conforme orientação do STJ, há que se reconhecer o direito da parte autora à renúncia do atual benefício, devendo a autarquia conceder nova aposentadoria, nos termos do voto vencedor.

Desse modo, a pretensão do embargante (INSS) deverá ser rejeitada.

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, a fim de que prevaleça o voto vencedor.

É o voto.