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PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA E IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO...

Data da publicação: 12/07/2020, 16:43:29

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA E IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO PLENA E EFETIVA NA SOCIEDADE, EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES COM AS DEMAIS PESSOAS. REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS. EMBARGOS PROVIDOS. 1. O benefício assistencial requer o preenchimento de dois pressupostos para a sua concessão, de um lado, sob o aspecto subjetivo, a deficiência, e de outro, sob o aspecto objetivo, a hipossuficiência. 2. O estado de pobreza da família restou evidenciado pelo estudo social, que comprovou que a renda percebida não é suficiente para a manutenção dos seus membros. 2. Sendo a parte autora portadora de HIV, está impedida de exercer plena e efetiva participação na sociedade, em igualdade de condições com os demais indivíduos, pois, independentemente do grau de desenvolvimento da doença, o estigma social que sofre o soropositivo, bem como os conhecidos efeitos da enfermidade que podem levar à limitação física do paciente, tornam de todo improvável a possibilidade de retorno ao trabalho para o desempenho de atividade que garanta a própria subsistência. 4. O legislador, reconhecendo a gravidade da patologia, dispensou o segurado que estiver acometido da síndrome da deficiência imunológica adquirida do cumprimento da carência, para fins de concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, a teor do Art. 151 da Lei 8.213/91. 5. Preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora ao benefício assistencial. 6. Embargos infringentes providos para fazer prevalecer o voto vencido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1796456 - 0040582-76.2012.4.03.9999, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 10/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/04/2016 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 08/04/2016
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0040582-76.2012.4.03.9999/SP
2012.03.99.040582-5/SP
RELATOR:Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias
EMBARGANTE:MARCO ANTONIO CALORA
ADVOGADO:SP228568 DIEGO GONÇALVES DE ABREU
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP116606 ANA LUISA TEIXEIRA DAL FARRA
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:09.00.00194-2 1 Vr CRAVINHOS/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA E IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO PLENA E EFETIVA NA SOCIEDADE, EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES COM AS DEMAIS PESSOAS. REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS. EMBARGOS PROVIDOS.
1. O benefício assistencial requer o preenchimento de dois pressupostos para a sua concessão, de um lado, sob o aspecto subjetivo, a deficiência, e de outro, sob o aspecto objetivo, a hipossuficiência.
2. O estado de pobreza da família restou evidenciado pelo estudo social, que comprovou que a renda percebida não é suficiente para a manutenção dos seus membros.
2. Sendo a parte autora portadora de HIV, está impedida de exercer plena e efetiva participação na sociedade, em igualdade de condições com os demais indivíduos, pois, independentemente do grau de desenvolvimento da doença, o estigma social que sofre o soropositivo, bem como os conhecidos efeitos da enfermidade que podem levar à limitação física do paciente, tornam de todo improvável a possibilidade de retorno ao trabalho para o desempenho de atividade que garanta a própria subsistência.
4. O legislador, reconhecendo a gravidade da patologia, dispensou o segurado que estiver acometido da síndrome da deficiência imunológica adquirida do cumprimento da carência, para fins de concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, a teor do Art. 151 da Lei 8.213/91.
5. Preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora ao benefício assistencial.
6. Embargos infringentes providos para fazer prevalecer o voto vencido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 10 de março de 2016.
BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal


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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0040582-76.2012.4.03.9999/SP
2012.03.99.040582-5/SP
RELATORA:Desembargadora Federal DALDICE SANTANA
EMBARGANTE:MARCO ANTONIO CALORA
ADVOGADO:SP228568 DIEGO GONÇALVES DE ABREU
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP116606 ANA LUISA TEIXEIRA DAL FARRA
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:09.00.00194-2 1 Vr CRAVINHOS/SP

DECLARAÇÃO DE VOTO

A Desembargadora Federal TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de embargos infringentes interpostos por Marco Antonio Calora em face de acórdão da E. Oitava Turma desta C. Corte que, por maioria, negou provimento ao agravo legal, mantendo a decisão monocrática que reformou a sentença e negou o benefício assistencial à parte autora.

Na Sessão de 10/03/2016, o ilustre Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, apresentou voto no sentido de negar provimento aos embargos infringentes, mantendo o voto vencedor.

Na ocasião, apresentou divergência para dar provimento aos infringentes o Desembargador Federal Baptista Pereira, sendo que a E. Terceira Seção, por maioria, acolheu a divergência apresentada.

Pedindo vênia ao ilustre Relator, proferi voto acompanhando a divergência, tendo em vista que o voto divergente na 8ª Turma foi de minha autoria, pelo que passo a explicitá-lo já que não declarado o voto na oportunidade do julgamento.

A questão em debate consiste em saber se a parte autora faz jus ao benefício que pretende receber, à luz do inciso V do art. 203 da Constituição Federal, c.c. art. 139 da Lei nº 8.213/91 e art. 20 da Lei nº 8.742 de 07/12/1993. Para tanto, é necessário o preenchimento de dois requisitos estabelecidos pelo artigo 20, da Lei Orgânica da Assistência Social: I) ser pessoa portadora de deficiência que incapacite para o trabalho ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, conforme o artigo 34, do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) e não possuir meios de subsistência próprios ou de familiares.

Importante ressaltar que a Lei 12.435/11 alterou o conceito de família, dando nova redação ao art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93, não mais remetendo ao art. 16 da Lei nº 8.213/91 para identificação dos componentes do grupo familiar.

Destaco acerca do parâmetro da renda, que por decisão do Plenário do C. STF, em 18.04.2013, por ocasião do julgamento do RE 567985 RG/MT, submetido à Repercussão Geral, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio e relator para o acórdão o e. Min. Gilmar Mendes, foi declarada a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, que considera hipossuficiente o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per capita não atinge ¼ do salário mínimo, nos seguintes termos:


"Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que "considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo". O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento."

O pedido inicial, proposto por trabalhador rural, é de concessão de benefício de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, auxilio-doença ou benefício assistencial por estar o autor incapacitado para o trabalho em razão de contaminação pelo vírus do HIV que o impede de trabalhar desde 2007; sustenta ainda que esse fato, aliado à sua hipossuficiência econômica, o impede de trabalhar e sustentar a si próprio, sua companheira e seu filho menor de idade.

Após a realização de laudo médico (fls. 118/125) e laudo social (fls. 138/141) sobreveio sentença julgando o pedido PROCEDENTE e condenando o INSS a conceder ao autor o benefício assistencial previsto no artigo 20 da Lei 8.742/93 (fls. 146/147). Houve recurso do INSS e sobreveio a decisão monocrática de fls. 179/180, reformando a decisão de primeira instância e julgando IMPROCEDENTE o pedido formulado, mantida pela 8ª Turma, por maioria de votos, por ocasião do julgamento do agravo legal.

Daí a interposição dos embargos infringentes.

A questão acerca da incapacidade laboral para os soropositivos não pode, a meu ver, ser analisada apenas no plano teórico quando se sabe que pesquisas lhe conferem uma sobrevida com dignidade se ministradas as medicações (o chamado "coquetel") que previnem a manifestação da imunodeficiência através da melhoria de sua integridade, evitando o aparecimento das doenças chamadas "oportunistas"; nesse passo parece-me correto afirmar que a presença do vírus HIV no organismo humano, por si só, não é causa incapacitante para o exercício da atividade laboral.

No entanto, situações relativas ao caso concreto devem ser questionadas pelo julgador porque podem influenciar na decisão judicial e essas situações concernem especialmente ao contexto sócio-econômico em que está inserido o soropositivo, o tipo de atividade exercida (se demanda muito ou pouco esforço físico e também se pode, de alguma forma, acelerar o aparecimento dos sintomas da doença), o nível educacional e também o local em que reside e/ou trabalha (se uma metrópole ou uma cidade pequena, o que pode influenciar na questão do preconceito com a doença pela comunidade e dificultar sua recolocação no mercado de trabalho), além de outras circunstâncias que resultam de outros elementos do processo e que não se resumem, a meu ver, da conclusão do laudo judicial, ao qual, inclusive, não está adstrito o julgador (artigo 436 do CPC/1973).

Na hipótese dos autos, todas as circunstâncias acima descritas apontam, no meu sentir, para a absoluta necessidade de deferimento ao autor do benefício assistencial, tal como decidiu o Juiz de 1º grau. Vejamos.

O autor, embora jovem (nascido em 15/11/1971), é trabalhador rural na região de Ribeirão Preto onde trabalha no corte da cana de açúcar; segundo consta dos autos estudou até o 2º ano do ensino fundamental e desde 1998 faz acompanhamento no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto com diagnóstico de HIV, epilepsias e síndromes epilépticas sintomáticas e transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool (síndrome de dependência) (fls. 23) ; em 02/03/2007 foi atendido no mesmo Hospital com diagnóstico de psoríase (decorrente do HIV) e epilepsia (fls. 21).

Da leitura dos autos se verifica, ainda, que a companheira do autor também é soropositiva e que ambos têm um filho de 8 anos; a única renda da família é o bolsa família no valor de R$ 100,00 (cem reais), conforme se verifica da leitura do relatório socioeconômico realizado pela Secretaria Municipal de Assistencia Social de Cravinhos (fls. 138/141); residem os três com outros 10 (dez) membros da família (pais, irmãos/irmãs, cunhados/cunhadas e sobrinhos/sobrinhas) na mesma casa e o pequeno núcleo familiar reside em dois cômodos dessa casa maior, da qual é proprietário o pai do autor que recebe aposentadoria no valor de R$ 620,00 (seiscentos e vinte reais na data do laudo - 09/03/2012).

A situação de hipossuficiência está, pois, sobejamente demonstrada; o CNIS atual do autor demonstra que a situação de desemprego perdura desde abril de 2007, havendo tão somente um único contrato de trabalho de dois meses no ano de 2014 (de 01/09/2014 a 21/11/2014), conforme informações do Sistema CNIS da Previdência Social, ou seja, há mais de 08 anos a sobrevivência da família depende dos R$ 100,00 (cem reais) do bolsa família e de ajuda de familiares e de terceiros.

Deve ser observado, ainda, que o próprio laudo pericial que concluiu pela ausência de incapacidade ponderou que "Ainda assim, apesar de não existir incapacidade para o trabalho em geral, sob óptica de medicina ocupacional o Autor apresenta contra indicações para serviços remunerados específicos em que haja maior risco de acidente (manuseio constante de facas e outros equipamentos de corte, por exemplo) e/ou possa expor terceiros a contagio (trabalhos com alimentos in natura, atividades em lactário, etc" (fls. 123).

Considerando que a atividade do autor consistia em trabalho na lavoura de cana de açúcar, não se pode negar a existência de risco de acidente latente, o que impõe o afastamento do autor de sua atividade habitual sob pena de submetê-lo a risco de morte, aliando-se a isso o extremo esforço físico que o plantio e a colheita da cana de açúcar demandam e que é de todo incompatível com a situação precária de saúde do autor.

A baixa escolaridade e as condições sócio-culturais envolvidas permitem concluir que o desempenho de atividade laboral outra que não aquela exercida desde tenra idade pelo autor não vá se concretizar, tudo indicando que a negativa do benefício assistencial na hipótese deixa o autor e sua família ao total desamparo, o que não se pode admitir.

Por último, o argumento no sentido de que o amparo estatal pode ser dado QUANDO e SE os sintomas da doença surgirem - o que não se aplica à hipótese vertente, em que esses sintomas já se manifestam - a mim não convence dado que a omissão da Autarquia Previdenciária na concessão de benefícios de índole assistencial e a morosidade do Judiciário (no caso "sub judice" a ação foi ajuizada há mais 6 anos - em 2009) induzem ao perecimento do direito, já que o reconhecimento tardio nesses casos equivale à própria negativa do direito.

Logo, comprovada a incapacidade do embargante bem como sua hipossuficiência econômica, faz ele jus ao benefício assistencial.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido.

É o voto.



TÂNIA MARANGONI
Desembargadora Federal


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Data e Hora: 22/03/2016 15:34:02



EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0040582-76.2012.4.03.9999/SP
2012.03.99.040582-5/SP
RELATORA:Desembargadora Federal DALDICE SANTANA
EMBARGANTE:MARCO ANTONIO CALORA
ADVOGADO:SP228568 DIEGO GONÇALVES DE ABREU
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP116606 ANA LUISA TEIXEIRA DAL FARRA
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:09.00.00194-2 1 Vr CRAVINHOS/SP

VOTO CONDUTOR

Trata-se de embargos infringentes opostos contra acórdão que, por maioria, decidiu negar provimento ao agravo legal interposto pelo INSS contra decisão monocrática que deu provimento à apelação da autarquia para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, de concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou benefício assistencial (LOAS).


O embargante pretende fazer prevalecer o voto vencido, que dava provimento ao agravo para reformar a decisão singular e restabelecer a r. sentença, que havia julgado procedente o pedido subsidiário de concessão de benefício assistencial.


A divergência, por conseguinte, reside na questão sobre se a parte autora preenche ou não os requisitos necessários ao referido benefício.


Feitos estes esclarecimentos, passo à análise do mérito.


De acordo com o Art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, tendo por objetivos a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.


Sua regulamentação deu-se pela Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), que, no Art. 20, § 3º, estabeleceu que faz jus ao benefício a pessoa, deficiente ou idoso maior de sessenta e cinco anos, cuja renda familiar per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. In verbis:


"Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo".

O benefício requer, portanto, o preenchimento de dois pressupostos para a sua concessão, de um lado, sob o aspecto subjetivo, a deficiência e de outro lado, sob o aspecto objetivo, a hipossuficiência.


Impende elucidar que a hipossuficiência econômica restou demonstrada, diante da situação de penúria retratada pela Assistente Social, em conformidade como o laudo acostado às fls. 137/141, mediante o qual esclarece que a única renda do núcleo familiar corresponde ao benefício do Bolsa Família, no valor de R$ 100,00 (cem reais), e que os gastos ordinários com alimentação, moradia e saúde dependem da caridade alheia para serem adimplidos.


Oportuno registrar ainda meu entendimento no sentido de que o § 3º, do Art. 20, da Lei 8.742/93 não deve ser interpretado de maneira exclusivamente matemática. Renda, para efeitos da concessão do benefício, deve ser entendida como o valor mínimo necessário para que a pessoa possa custear suas despesas de alimentação, saneamento básico e vestuário. Ou seja, despesas efetuadas com medicamentos ou tratamentos médicos não devem ser excluídas do valor da renda.


Assim sendo, o requisito de um quarto de salário mínimo exigido pela lei é a subtração da renda familiar com as despesas efetuadas com remédios e medicamentos, já que é público e notório que medicamentos em geral são muito caros e muitas vezes não há disponibilidade nos postos de saúde, face à procura ser maior do que a demanda, e o fornecimento pelas autoridades competentes não ser suficiente para suprir a carência da população que necessita. Então, a despeito da renda per capita bruta ser superior ao limite legal, tal situação precisa ser analisada de acordo com as necessidades da família.


Além disso, a despeito da constitucionalidade do mencionado dispositivo já ter sido manifestada pelo E. Supremo Tribunal Federal, tal regra não pode ser invocada isoladamente, mas, isto sim, de maneira a direcionar um conjunto de requisitos que, necessariamente, devem ser extraídos do caso concreto, conforme farta jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme farta jurisprudência que colaciono:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBIL IDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABIL IDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucional idade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).
4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido."
(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009);
"PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS. ART. 203 DA CF. ART. 20, § 3º, DA LEI Nº 8.742/93. I.- A assistência social foi criada com o intuito de beneficiar os miseráveis, pessoas incapazes de sobreviver sem a ação da Previdência. II.- O preceito contido no art. 20, § 3º, da L. 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador da deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor. Recurso não conhecido."
(REsp. 314.264 SP, Min. Felix Fischer; REsp. 222.477 SP, Min. Jorge Scartezzini; REsp. 222.778 SP, Min. Edson Vidigal).

Por sinal, cumpre frisar que o STF tem deixado claro que a condição de miserabilidade do autor deve ser reconhecida com base nos elementos fático-probatórios dos autos (Rcl 4.115 RS, Min. Carlos Britto; Rcl 4.272 RS, Min. Celso de Mello; Rcl 3.342 AP, Min. Sepúlveda Pertence; Rcl 3.963 SC, Min. Ricardo Lewandowsky).


Aliás, em recente decisão na Reclamação nº 4.374 PE, o Min. Gilmar Mendes indeferiu a liminar contra a decisão que se utilizara de outros critérios para aferição da hipossuficiência do beneficiário, acentuando que "o Supremo Tribunal apenas declarou que a norma do Art. 20 e seu § 3º da Lei n. 8.742/93 não apresentava inconstitucionalidade ao definir limites gerais para o pagamento do benefício a ser assumido pelo INSS, ora Reclamante. Mas não afirmou que, no exame do caso concreto, o juiz não poderia fixar o que se fizesse mister para que a norma constitucional do Art. 203, inc. V, e demais direitos fundamentais e princípios constitucionais se cumprissem rigorosa, prioritária e inescusavelmente".


No que concerne ao requisito da deficiência, a perícia médica realizada no dia 09/06/2011, a cargo do Perito nomeado pelo Juízo, foi constatado que a autora é portadora do vírus HIV - assintomático, tendo sido apresentados relatórios médicos do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP/Campus Ribeirão Preto, referindo o acompanhamento médico em função de diagnósticos tais como "doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV], não especificada (CID 10 B-24), epilepsia e síndromes epilépticas sintomáticas definidas por sua localização com crises parciais simples (CID 10 G-40.1), transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool - síndrome de dependência (CID 10 F-10.2), observação por suspeita de transtornos mentais e do comportamento (CID 10 Z-03.2) e malformação arteriovenosa dos vasos cerebrais (CID 10 Q-28.2)", desde 19/11/2010 (fls. 118/127). Anote-se ainda que os relatórios médicos anexados à inicial indicam que o acompanhamento realizado pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP/Campus Ribeirão Preto, em razão dos referidos diagnósticos, ocorre, ao menos, desde o mês de abril de 1998 (fls. 21/28).


De outra parte, tem-se que, em resposta aos quesitos formulados pelas partes, pelo Juízo e pelo MPF, afirmou o experto que o autor "não apresenta sintomas incapacitantes da moléstia e portanto encontra-se apto para atuar em lides nas quais tem experiência comprovada em CTPS (trabalhador braçal/rurícola)".


Em que pese a conclusão do laudo pericial, cabe salientar que independentemente do grau de desenvolvimento da doença que acomete o autor, levando-se em conta o estigma social que sofre o portador do vírus HIV, bem como os conhecidos efeitos da enfermidade que podem levar à limitação física do paciente, a possibilidade de retorno ao trabalho para desempenhar qualquer atividade para garantir a sua própria subsistência é de todo improvável.


Ademais, impede destacar que a gravidade da patologia que acomete o autor é de tal monta, que o Art. 151 da Lei 8.213/91 dispensa o segurado que estiver acometido de AIDS do cumprimento da carência, para fins de concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença.


Assim, tenho por preenchido o requisito da incapacidade.


Nesse sentido é a jurisprudência assente na Corte Superior e neste Tribunal, in verbis:


"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 20, § 2º DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. I - A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados freqüentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família - tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente. II - O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador. III - Recurso desprovido."
(STJ, REsp 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 01/07/2002 p. 377);
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO C. STJ E DESTA CORTE. INCAPACIDADE COMPROVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
- A decisão agravada está em consonância com o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. - As razões recursais não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando a rediscussão da matéria nele contida. - Embora o laudo pericial afirme a inexistência de incapacidade para o trabalho, atesta que a autora é portadora do vírus HIV e que ficou afastada do trabalho em razão de ter sido vítima de pneumonia e intercorrências infecciosas, tendo deixado de trabalhar devido ao receio de discriminação ao seu retorno. Assim, não há como exigir que a autora, por ora, retorne ao seu trabalho devido à moléstia de que é portadora, necessitando de rigoroso controle de boa saúde e medicamentos. - Agravo desprovido."
(TRF3, 10ª Turma, AC 2006.61.08.001358-5, Rel. Des. Fed. Diva Malerbi, j. 15/09/2009, DJ 23/09/2009); e
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. PORTADOR DO VÍRUS "HIV". TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA.
1. A análise dos documentos trazidos autos pela agravante, quais sejam, resultados de exames, receituários médicos e laudo pericial, revela a verossimilhança das alegações. 2. Não se pode dizer que a tutela concedida poderá constituir situação irreversível, porquanto não se trata de medida que esgota a um só tempo o objeto da demanda, podendo o pagamento do benefício pleiteado ser suspenso a qualquer momento, alterada a situação fática em que se sustentou a r. decisão agravada. 3. Viabilidade da concessão do benefício pretendido, nos casos de doenças preexistentes à filiação, desde que o agravamento ou a progressão da doença gere a incapacidade, nos moldes do artigo 59 da Lei 8.213/91. 4. A AIDS é doença que não tem cura, existindo apenas tratamento que aumenta a capacidade de sobrevivência do doente, permitindo-lhe uma melhor qualidade de vida. Contudo, é sabido que os portadores de tal doença são verdadeiros excluídos, pessoas socialmente anuladas, em virtude de diversos fatores, dentre eles o preconceito e o temor, enfim, restrições de toda ordem, mormente quando disputam uma vaga no mercado de trabalho. E as dificuldades são tantas para a inserção no mercado de trabalho, além dos sintomas patológicos provocados pela doença, que o artigo 151 da Lei nº 8.213/91 garante o direito à aposentadoria por invalidez e a concessão do auxílio-doença ao portador de AIDS, independente de carência. 5. Agravo de Instrumento provido."
(TRF3, 10ª Turma, AG 2003.03.00.050178-4, Rel. Des. Fed. Jediael Galvão, j. 03/02/2004, DJ 20/02/2004).

Desta feita, comprovados os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do benefício de prestação continuada, correspondente a 1 (um) salário mínimo, nos termos do caput, do Art. 20, da Lei 8.742/93.


Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser mantido conforme a sentença, que o fixou na data de citação (03/11/2009), vez que naquele momento já haviam sido preenchidos os requisitos legais, pois as condições de hipossuficiência econômicas e de deficiência são anteriores ao ajuizamento da ação, e já incorporavam ao patrimônio jurídico do requerente o direito ao benefício, ainda que a mora do réu tenha se configurado somente após a propositura da demanda, ex vi do Art. 219 do CPC/73.


Os honorários advocatícios, porquanto não impugnados, também deve ser mantidos na forma fixada pelo MM. Juízo a quo.


A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.


Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.


A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.


Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido, que dava provimento ao agravo legal da parte autora para reformar a r. decisão monocrática e restabelecer a sentença de procedência ao pedido de concessão de benefício assistencial.


É o voto.


BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal


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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0040582-76.2012.4.03.9999/SP
2012.03.99.040582-5/SP
RELATOR:Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias
EMBARGANTE:MARCO ANTONIO CALORA
ADVOGADO:SP228568 DIEGO GONÇALVES DE ABREU
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP116606 ANA LUISA TEIXEIRA DAL FARRA
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:09.00.00194-2 1 Vr CRAVINHOS/SP

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de embargos infringentes interpostos por Marco Antonio Calora em face do v. acórdão da Egrégia Oitava Turma deste Tribunal, que, por maioria, negou provimento ao seu agravo legal.

Pretende o embargante a prevalência do voto vencido, que dava provimento ao recurso para reformar a decisão monocrática, restabelecendo a sentença.

Sustenta, em síntese, restar plenamente demonstrada sua incapacidade laborativa.

Decorrido in albis o prazo assinalado para contrarrazões, abriu-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, que suscitou a nulidade do feito, á vista da ausência de participação ministerial em primeira instância.

A decisão de f. 200/201 afastou a alegação de nulidade e admitiu o recurso, nos termos que seguem:

"No que concerne à manifestação do órgão ministerial (fls. 196/197): consoante o disposto no artigo 82, inciso I, do Código de Processo Civil, o Ministério Público deverá sempre intervir nas causas em que há interesses de incapazes.
Ainda, de acordo com o artigo 246 do mesmo diploma legal, é de rigor a anulação do processo em que não tenha havido a intimação obrigatória do órgão ministerial:
Art. 246 - É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.
Parágrafo único - Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado.
Entretanto, no caso dos autos, não restou configurada a necessidade de intervenção do Ministério Público, vez que não há nos autos prova de que a parte autora é pessoa incapaz, ao contrário: a perícia médica realizada asseverou a inexistência de incapacidade, quer física ou mental, cabendo destacar, aqui, trechos do laudo, in verbis: "não foram encontradas limitações motoras ou psiquiátricas incapacitantes, relacionadas ou não com os diagnósticos" - fl. 123.
Assim, não há que se falar em nulidade, haja vista que se comprovou desnecessária a intervenção do Parquet, em Primeiro Grau de jurisdição.
Por oportuno, trago à colação julgado desta Corte Regional:
CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PRIMEIRO GRAU. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. CONCESSÃO. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. - A inocorrência de manifestação do Ministério Público, em primeiro grau, não invalida o processo, dada a intervenção do Parquet, nesta Corte, mormente em face da unicidade do Órgão e identidade de objetos jurídicos e interesses por ele zelados e defendidos. - À concessão de benefício assistencial, exige-se que o requerente possua 65 (sessenta e cinco) anos de idade (art. 34 da Lei nº 10.741/2003) ou seja portador de deficiência física ou mental, incapacitante à vida independente e ao labor, devendo ser comprovada a insuficiência de recursos à própria manutenção ou a inviabilidade de que a família a proveja. - O laudo médico revelou que o vindicante apresenta retardo mental moderado, demonstrando, entretanto, capacidade aos atos da vida civil e, mentalmente, aptidão às atividades laborativas simples, que não demandem responsabilidades ou decisões. - Tal conclusão, em nada contradiz a diagnose estabelecida, tanto que o próprio apelante, relatou, ao perito médico, que, à ocasião, sobrevivia, fazendo bicos, ressaltando que sempre teve bom relacionamento familiar, muitas amizades e vida social ativa. - Não obstante, desperta atenção o estudo social, elaborado a 25/4/2005, corroborado pelo depoimento testemunhal tomado à mesma época, dando conta de que o proponente começou a apresentar problemas de saúde, circunstância, que, com espeque no art. 462 do CPC, configura fato superveniente, a ser sopesado, no julgamento recursal. - Na espécie, é induvidosa, diante do precário estado de saúde do pleiteante, sua incapacidade, ao labor, posto que, consoante laudo médico, encontra-se limitado a atividades, apenas, braçais, àquela altura, inviáveis. - No âmbito da assistência social, ordinariamente, a pessoa incapacitada ao trabalho, não dispõe de meios para prover o sustento e levar vida independente, sendo certo que eventual capacidade de praticar, sem auxílio, os demais atos da vida cotidiana, não são suficientes para lhe garantir a subsistência, que dependerá da família, ou na impossibilidade desta, do Estado. - A proteção assistencial, essencialmente, voltada ao atendimento das necessidades básicas, objetiva, justamente, abrigar aquele que, em virtude de idade avançada, ou de moléstia que o acometa, não possua meios de manter sua subsistência ou tê-la provida pelos seus, impondo-se, reconhecer, à garantia da dignidade imposta pela Constituição da República, que o demandante passou a portar deficiência, incapacitante à vida independente e ao trabalho, para os fins aqui almejados. - Além do constitucional critério estabelecido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, existem outros parâmetros à configuração da debilidade financeira do requerente do benefício assistencial. Precedentes. - Os elementos de convicção trazidos, notadamente, o estudo social realizado, apontam estado de precisão econômica, amparando a concessão da benesse postulada. - O termo inicial do benefício é a partir da data de realização do estudo social, momento em que restou configurada a deficiência da parte autora. - As parcelas vencidas, observada a prescrição qüinqüenal (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 e Súmula STJ nº 85 c/c art. 219, § 5º, do CPC, n.r.), devem ser corrigidas monetariamente, desde cada vencimento, nos termos das Súmulas 08 deste Tribunal Regional e 148 do C. STJ, devendo ser aplicados os critérios estabelecidos na Resolução 242 do Conselho da Justiça Federal. - Os juros de mora incidem, de forma decrescente, à taxa de 1% (um por cento) ao mês, estendendo-se até a data da expedição do precatório (STF, RE nº 298.616/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes), consoante disposto no Código Civil (art. 406) e no CTN (art. 161, §1º). - Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (artigo 20, § 3º, do CPC), devendo ser consideradas as parcelas vencidas até a data do acórdão, tendo em vista a reforma da sentença de improcedência (Súmula 111 do C. STJ). - O INSS é isento de custas, mas deve reembolsar as despesas realizadas pela parte autora (art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), além dos honorários periciais (Res. CJF nº 440/2005). Devido, no caso, tão-somente o reembolso dos honorários periciais, tendo em vista a concessão de gratuidade processual à autora. - O benefício de prestação continuada, deve ser revisto a cada 02 (dois) anos, para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem (art. 21 da Lei nº 8.742/93). - Os recursos excepcionais não comportam, em tese, recebimento no efeito suspensivo (artigo 542, § 2º, do CPC). Assim, independentemente do trânsito em julgado, deverá o INSS adotar as medidas cabíveis à implantação imediata do benefício assistencial (artigo 461 do CPC). - Parte das preliminares destacadas pelo representante Ministerial não conhecida e, na parte conhecida, rejeitada. Apelação parcialmente provida. Sentença reformada para julgar procedente o pedido.
(AC 0050726-56.2005.4.03.9999, DESEMBARGADORA FEDERAL ANNA MARIA PIMENTEL, 10ª TURMA, j. 15/08/2006, p. DJU DATA: 13/09/2006)."

Houve pedido de reconsideração do órgão ministerial (f. 203), que não foi acolhido (f. 206).

Ciente, o Ministério Público Federal opinou pelo julgamento dos embargos infringentes, ocasião em que os autos foram encaminhados para redistribuição, nos termos do artigo 533 do Código de Processo Civil e do artigo 260, § 2º, do Regimento Interno desta Corte.


É o relatório.


À revisão, conforme art. 34, inc. I, do RITRF3ªR, observando-se, se o caso, automaticamente, sem necessidade de retorno dos autos a este Gabinete, o art. 50 do Regimento Interno e a Ordem de Serviço n. 13, de 1º/8/2006, da Vice-Presidência desta Casa.




Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado


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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0040582-76.2012.4.03.9999/SP
2012.03.99.040582-5/SP
RELATOR:Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias
EMBARGANTE:MARCO ANTONIO CALORA
ADVOGADO:SP228568 DIEGO GONÇALVES DE ABREU
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP116606 ANA LUISA TEIXEIRA DAL FARRA
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:09.00.00194-2 1 Vr CRAVINHOS/SP

VOTO

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A questão da nulidade foi devidamente apreciada e afastada pela decisão de f. 200/201, nada havendo a acrescentar.

Ademais, a ausência da juntada do voto vencido, no caso, não é empecilho ao conhecimento do recurso, por ser facilmente aferível, a partir do voto da relatora e da minuta de julgamento, a extensão da divergência no tocante ao requisito da incapacidade.

Com efeito, pretende o autor com a presente ação a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, ou, subsidiariamente, auxílio-doença, ou, ainda, benefício assistencial de prestação continuada à pessoa com deficiência, "em todos os casos, a contar do requerimento administrativo feito em 30/6/09".

A r. sentença julgou procedente o pedido subsidiário de benefício assistencial, após entender pela improcedência dos pedidos de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, em razão da perda da qualidade de segurado.

Por força do apelo do INSS, subiram os autos a esta Corte, que, por decisão monocrática, reformou a sentença.

Inconformada, a parte autora interpôs agravo legal, que gerou votos divergentes.

O voto vencedor negou provimento ao agravo legal para manter a decisão monocrática, que entendeu pela ausência de incapacidade.

O voto vencido, à vista da "tira de julgamento", deu provimento ao recurso para reformar a decisão monocrática e, por conseguinte, restabelecer a sentença, que considerou preenchidos os requisitos necessários à concessão do benefício assistencial.

Feitas tais considerações, passo ao exame do mérito.

Á concessão do benefício de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93 exige-se: ser o postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Na hipótese de postulante idoso, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67 (sessenta e sete) anos pela Lei n. 9.720/98, a partir de 1º de janeiro de 1998, e, mais recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03).

O artigo 20 da Lei n. 8.742/93 estabelecia, ainda, para efeitos da concessão do benefício, os conceitos de família (conjunto de pessoas do art. 16 da Lei n. 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto - § 1º), de pessoa portadora de deficiência (aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho - § 2º) e de família incapacitada de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa (aquela com renda mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - § 3º).

A Lei n. 12.435, vigente desde 7/7/2011, alterou os §§ 1º e 2º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93, estabelecendo que a família, para fins de concessão do benefício assistencial, deve ser aquela composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

No que se refere ao conceito de pessoa portadora de deficiência - previsto no § 2º da Lei n. 8.742/93 -, passou a ser considerada aquela com impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, possam obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na forma da redação da Lei nº 13.146/2015.

Assim, ratificou-se o entendimento consolidado nesta Corte de que o rol previsto no artigo 4º do Decreto n. 3.298/99 (regulamentar da Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional da Pessoa Portadora de Deficiência) não era exaustivo; portanto, constatado que os males sofridos pelo postulante impedem sua inserção social, restará preenchido um dos requisitos exigidos para a percepção do benefício.

Evidente, por outro lado, que não é qualquer deficiência que legitima a concessão do benefício da Assistência Social, mas aquele tem que grau bastante para gerar os impedimentos referidos na lei.

No caso dos autos, todavia, a parte autora, nascida em 15/11/1971, não demonstrou a existência de incapacidade laborativa e, consequentemente, não restou demonstrada a deficiência para fins assistenciais.

Quanto a esse ponto, o perito judicial constatou:

"O Autor é portador do vírus HIV- assintomático no momento em acompanhamento no Hospital das Clínicas de Ribeirão Preto desde abril de 1998- conforme relatórios médicos apresentados em que consta o diagnóstico de sequelas de alcoolismo crônico.
No exame clínico pericial, não foram encontradas limitações motoras ou psiquiátricas incapacitantes, relacionadas ou não com os diagnósticos acima referidos."

E concluiu:

"O Autor não apresenta sintomas incapacitantes da moléstia e portanto encontra se apto para atuar em lides nas quais tem experiência comprovada em CTPS (trabalhador braçal/rurícola)."

Malgrado o magistrado não esteja adstrito ao laudo pericial, o conjunto probatório não autoriza convicção em sentido diverso.

O diagnóstisco soropositivo de HIV, por si mesmo, não significa necessariamente incapacidade laborativa ou deficiência, notadamente quando ausente comprovação de complicações oriundas de doenças oportunistas que comprometam o desempenho das atividades laborais do autor ou efeitos adversos do tratamento.

Dessa forma, apesar da existência das doenças, a parte autora não logrou comprovar que está incapacitada para desempenhar suas atividades diárias e laborais, a não fazer jus ao benefício.

Nesse sentido, cito julgado desta C. Corte de Justiça:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 203, V, DA CF/88. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA CONCESSÃO DO AMPARO. - Ausente requisito para a implementação do benefício de amparo assistencial; não demonstrada a incapacidade total e permanente para a vida diária e para o trabalho. - Beneficiária da assistência judiciária gratuita, descabe a condenação da autora ao pagamento da verba honorária e custas processuais. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. - Apelação provida, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, revogando a tutela anteriormente concedida."
(TRF 3ª Região - AC 200761110030341 - 8ª Turma - rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta - DJF3 CJ1 30/03/2010, p. 990)

Diante do exposto, nego provimento aos embargos infringentes, para que prevaleça o voto vencedor.

É o voto.

Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado


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