PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. DESAPOSENTAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. PRELIMINAR REJEITADA. DECADÊNCIA INOCORRENTE. RENÚNC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de decadência, e, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos pela autarquia previdenciária contra o acórdão proferido pela Oitava Turma desta Corte que, por maioria, deu provimento à apelação para reconhecer o direito da parte autora à desaposentação, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a título do benefício anterior.

Sustenta o embargante, preliminarmente, a decadência do direito à desaposentação, e, no mérito, que deve prevalecer o entendimento esposado no voto vencido, para que seja reconhecida a impossibilidade da desaposentação (fls. 82/92).

Sem contrarrazões (fl. 94).

Em seu voto, a Excelentíssima Juíza Federal Convocada Relatora rejeitou a preliminar de decadência e, no mérito, deu provimento aos embargos infringentes para, adotando a tese esposada no voto vencido, julgar improcedente o pedido de desaposentação.

Acompanho a ilustre Relatora no tocante à rejeição da preliminar de decadência e, peço vênia para divergir quanto ao mérito.

A questão dos presentes autos diz respeito à possibilidade de desaposentação para concessão de novo benefício mais vantajoso, considerando-se o período laborado após a aposentadoria.

O voto vencedor (fls. 76/79), proferido pelo Desembargador Federal David Dantas, deu provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o direito à desaposentação, ao passo que a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, negou provimento à apelação, mantendo a sentença de improcedência do pedido, conforme consta da tira de julgamento de fl. 75.

Passo à análise da controvérsia, adotando o posicionamento exposto no voto condutor.

Pretende a parte autora o cancelamento de sua aposentadoria por tempo de contribuição, visto que, após ter se aposentado, continuou a trabalhar e contribuir para a Previdência Social, e, desse modo, pleiteia a concessão de benefício mais vantajoso.

O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.334.488/SC, consolidou o entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, sendo a sua renúncia uma liberalidade da qual o segurado não pode ser licitamente privado. Afirmou, ainda, não ser necessária a devolução dos valores recebidos em razão da aposentadoria a que o segurado pretende renunciar para a concessão de novo e posterior jubilamento, conforme a ementa:

Ressalte-se, por oportuno, que casos análogos vêm sendo julgados no mesmo sentido por integrantes desta Terceira Seção (Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni, EI nº 0001386-41.2013.4.03.6127/SP, julgado em 27/11/2014, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, EI nº 0003359-57.2013.4.03.6183/SP, julgado em 25/09/2014).

Portanto, diante do decidido no REsp nº 1.334.488/SC, conclui-se ser possível à parte autora renunciar à aposentadoria percebida, para que o tempo de serviço computado para a sua concessão seja somado ao período laborado posteriormente para a obtenção de novo benefício, sem gerar o dever de restituir os valores obtidos àquele título.

Assim, cabível o reconhecimento do direito da parte autora à desaposentação para a concessão de nova aposentadoria mais vantajosa.

Diante do exposto, rejeito a preliminar de decadência e, no mérito, nego provimento aos embargos infringentes.

É o voto.

A Juíza Federal Convocada Marisa Cucio (RELATORA): Trata-se de embargos infringentes opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra o acórdão da 8ª Turma deste Tribunal que, por maioria, deu provimento à apelação da parte autora, reconhecendo-lhe o direito à desaposentação, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a título de primeira aposentadoria.

Segue a ementa do acórdão embargado (fls. 80/80verso):

No mérito, pugna pela prevalência do voto vencido, proferido pela Des. Fed. Therezinha Cazerta, a qual negava provimento à apelação da parte autora, mantendo a sentença de improcedência do pedido de desaposentação. Sustenta, em síntese, que a desaposentação viola o disposto no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91 e nos arts. 5º, XXXVI, 194 e 195, todos da CF/88, requerendo, subsidiariamente, a devolução dos valores recebidos (fls. 82/92).

Sem contrarrazões, conforme certidão de fl. 94.

Admitidos (fl. 95), estes embargos infringentes foram redistribuídos à relatoria do Des. Fed. Nelson Bernardes, e, posteriormente, à Des. Fed. Marisa Santos, que o sucedeu no Gabinete 3093, conforme Ato nº 12522, de 16/10/2014, da Presidência desta Corte.

É o relatório.

Dispensada a revisão nos termos do art. 33, inc.VIII, do Regimento Interno desta Corte.

A SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA MARISA CUCIO (RELATORA):

O pedido de sobrestamento do processo, diante do reconhecimento pelo STF, nos autos do RE 626.489, da existência de repercussão geral quanto a questão da decadência, carece de amparo legal, porque esta providência caberá apenas nas hipóteses de interposição de recurso extraordinário, de acordo com o que estabelece o art. 543-B, § 1º, do CPC.

A esse respeito, cito a anotação de Theotonio Negrão, in "CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR", 44ª edição atualizada e reformulada, 2012, São Paulo, Ed. Saraiva, pg. 733:

Destaco, ainda, que a decadência, por ser matéria de ordem pública, pode e deve ser pronunciada de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição, acaso verificada a sua ocorrência, hipótese, contudo, não observada nestes autos.

O prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/91 (redação dada pelas Leis 9.528/97, 9.711/98 e 10.839/2004), incide somente para os pedidos de revisão do ato de concessão do benefício, o que não é o caso dos autos. O pedido, aqui, é de renúncia. Embora se possa afirmar que o efeito concreto buscado seja o mesmo, pois que se pede a concessão de outro benefício com o aproveitamento do tempo e dos salários de contribuição que serviram de base para a concessão do benefício renunciado, o fato é que não há regra legal tratando da questão, o que só vem a reforçar, conforme adiante se verá, a opção do legislador em não admitir a chamada " desaposentação".

Tranquilo é o entendimento desta 3ª Seção nesse sentido, conforme ementas que transcrevo:

(Ação Rescisória, Proc. 0024116-65.2011.4.03.0000/SP, Rel. Des. Fed. Vera Jucovsky, Rel. p/ Acórdão: Des. Fed. Nelson Bernardes, j 08/05/2014).

(Embargos Infringentes, Proc. 2014.03.99.008663-7, Rel. Des. Fed. Tania Marangoni, j 23/04/2015).

Outrossim, não se firmou a declaração de inconstitucionalidade do art. 103 da Lei 8.213/91, a ensejar a submissão da questão à apreciação do Plenário, posto que, na verdade, adotou-se interpretação com o fim de extrair o alcance e o sentido da norma de direito infraconstitucional, dando-lhe aplicação limitada à determinada hipótese, não havendo que se falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) ou ao enunciado 10 da Súmula Vinculante do STF.

Assim, inexistindo óbice ao prosseguimento do julgamento deste feito e não havendo que se falar em decadência no presente caso, passo à análise da matéria de fundo.

No caso, a controvérsia que ensejou o conhecimento destes embargos infringentes diz respeito ao acolhimento do direito à renúncia da aposentadoria por tempo de serviço e a implantação de novo benefício, considerando-se, no cálculo da nova aposentadoria, as contribuições recolhidas após o primeiro ato de aposentação.

O Senhor Des. Fed. David Dantas, em seu voto condutor (fls. 76/79), reformando a sentença que julgara improcedente o pedido de desaposentação, deu provimento à apelação da autora, entendendo que "o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal impede apenas que uma lei nova altere ato já consumado, contudo não impede ao titular de direito disponível de renunciar ato jurídico, desfazendo seus efeitos até então produzidos, possibilitando o recebimento de benefício com renda mensal inicial mais favorável." Entendeu também não ser cabível a devolução das prestações do benefício antes recebido "visto que a renúncia à aposentadoria tem natureza desconstitutiva, apenas produzindo efeitos "ex nunc", de acordo com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça", nos termos dos julgados que cita.

Não vieram para os autos a declaração do voto vencido proferido pela Des. Fed. Therezinha Cazerta, tendo apenas constado da tira de julgamento a informação de que ela negava provimento à apelação da parte autora (fl. 75).

Não obstante, tal circunstância não constitui óbice ao conhecimento destes embargos infringentes, pois, considerando os inúmeros julgados já proferidos no âmbito desta Corte sobre as questões aqui discutidas, pode-se concluir que a divergência cinge-se ao reconhecimento, ou não, do direito à desaposentação pleiteado pela parte autora, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos por força da aposentadoria objeto de renúncia.

Ainda que assim não fosse, verifica-se que a ausência do voto vencido, tampouco impediu o INSS de promover a sua defesa, como se pode confirmar por estes embargos infringentes que apresentou.

Entendo que razão assiste ao embargante, pelo que inclino-me pela adoção do entendimento esposado no voto minoritário.

A parte autora pretende a condenação do INSS na concessão de benefício mais vantajoso porque, mesmo após a concessão de sua aposentadoria, continuou vertendo contribuições para o sistema, de modo que requer a desconstituição do ato de sua aposentadoria para, computando o período de contribuição que se sucedeu àquele ato, obter nova jubilação, mais vantajosa, no sistema previdenciário.

A esta pretensão a doutrina denominou de desaposentação, definida como "a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regime Próprio da Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário."(Castro e Lazzari, Manual de Direito Previdenciário. 4ª. Edição).

Inicialmente, destaco que o sistema de previdência adotado pelo constituinte de 1988 é baseado no princípio da solidariedade, no qual as contribuições são destinadas à composição de um fundo de custeio geral do sistema, e não destinado única e exclusivamente a compor patrimônio privado com contas individuais.

Diante desta opção, a reversão da aposentadoria para obtenção de outra jubilação mais vantajosa fere frontalmente a Constituição Federal em seus artigos 5º, XXXVI (ato jurídico perfeito), 195, caput (princípio da solidariedade) e § 5º (necessidade de custeio para a majoração do valor do benefício).

Além da afronta à Constituição Federal, o pedido da parte apelante não foi prevista pelo legislador ordinário. O artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 veda ao segurado a concessão de qualquer outro benefício após o retorno à atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação, nos termos assim expressos:

No entanto, mesmo diante desta expressa vedação legal, cabe aos intérpretes analisar a possibilidade da desaposentação em face dos princípios que regem a seguridade social.

De início, é importante destacar que a previdência social é organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, de modo que o retorno à atividade econômica não afasta a obrigação ao pagamento de contribuição previdenciária, sob o imperativo do princípio da solidariedade. Ou seja, no regime da previdência social escolhido pelo legislador constituinte não se contribui apenas para si, mas para a seguridade como um todo, assegurando equilíbrio para o sistema.

Assim, ainda que se pudesse discutir a questão da contribuição do jubilado ao sistema previdenciário, após a concessão de aposentadoria, tais contribuições não podem ser destinadas exclusivamente ao seu capital próprio, como já apreciado pelo STF por ocasião do julgamento da ADI 3105-DF, em que se apreciou a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensões dos servidores públicos de que tratou a EC 41/2003. Segue a ementa:

(Tribunal Pleno, ADI 3105 / DF, Relatora Min. Ellen Gracie, Relator p/ o Acórdão Min. Cezar Peluso, julgamento 18/08/2004, DJ 18-02-2005).

Deste modo, dentro do sistema previdenciário eleito pelo constituinte, os servidores inativos, por integrarem a sociedade, não poderiam invocar o direito de não contribuir, pois suas contribuições destinavam-se, também, a financiar todo o sistema, razão pela qual a exação foi tida por constitucional.

É verdade que nesta ação não se discute contribuições incidentes sobre aposentadorias, no entanto, o raciocínio a ser empregado para a solução é o mesmo, qual seja, o retorno ou a continuidade na atividade econômica, gerando remuneração pela prestação dos serviços, exige contribuições que passam a financiar todo o sistema, não se destinando ao exclusivamente ao incremento da aposentadoria da qual a parte autora recebe no RGPS.

Como as contribuições vertidas após a aposentação não se destinam ao próprio e exclusivo proveito do segurado, mas de todo o sistema, é impróprio falar em desaposentação com aproveitamento de tais contribuições para obter benefício mais vantajoso.

Nem se admite a possibilidade da desaposentação, sob a defesa de que se trata de renúncia a um direito patrimonial. "Renúncia" é um ato privativo da vontade do aposentado de modo que a administração não pode obstar esse direito.

No entanto, não se trata apenas de renunciar ao benefício ou deixar de receber as prestações devidas, abandonando o seu crédito. O que o segurado pretende, com a renúncia, é obter nova concessão, computando agora as contribuições vertidas para o sistema após a concessão do beneplácito.

Então, o que se busca com o provimento jurisdicional vai além da manifestação de vontade exclusiva do beneficiário da aposentadoria. É certo que a renúncia ao seu benefício depende exclusivamente da sua vontade. Mas não se trata de abdicação de um direito sem qualquer contrapartida, mas sim a concessão de nova aposentadoria, o que dependerá do interesse público que não pode ser obrigado a concedê-lo sem que a lei assim o determine ou que a omissão legal venha a impedir um direito constitucionalmente previsto.

Considerando, assim, que o ato de concessão da aposentadoria foi praticado nos termos da lei, sem que nenhum vício tenha sido constatado, não se poderia, em tese, excluir este ato do mundo jurídico e substituí-lo por outro, mais benéfico para a parte ser realizado, considerando somente a vontade da parte beneficiária. No caso dos autos, não vejo como afastar a aplicação do princípio da legalidade e a desconstituição de um ato jurídico perfeito e acabado, que vem produzindo efeitos ao longo do tempo.

O sistema previdenciário não possui natureza de direito privado, em que se aplica o princípio da não vinculação à lei, conforme exprime o referido dispositivo constitucional. O princípio da legalidade que deve reger os benefícios previdenciários informa que é necessária a previsão legal do benefício para autorizar a sua concessão.

Então, diante da ausência de previsão legal expressa da possibilidade de renúncia à aposentadoria, não se autoriza o direito à renúncia, quando presente a finalidade única de revisão da renda mensal.

Nesse sentido, o disposto no art. 181-B do Decreto 3.048/99 não extrapolou os limites de regulamentação, pois a irrenunciabilidade encontra fundamento no artigo 125 da Lei 8.213/91 e art. 195, §5º, da CF.

O princípio da precedência da fonte de custeio é o outro corolário do princípio da legalidade, pois somente ao benefício previsto no regime jurídico previdencíario é que se poderia deduzir sua referibilidade com as respectivas fontes de custeio.

Com isso a pretensão de desconstituir um benefício para obtenção de outro mais vantajoso encontra óbice no sistema de custeio de aposentadorias, pois a concessão de benefício leva em consideração o tempo de contribuição e a idade (fator previdenciário), para fins de cálculo da renda mensal inicial do segurado.

Resulta da equação atuarial que os trabalhadores que suportaram período mais longo de contribuição fazem jus à concessão de benefício de aposentadoria pleno, ao passo que aqueles que obtêm a concessão de aposentadoria prematura sofrem um deságio no valor do benefício concedido.

Neste sentido, a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal desta 3ª Região, nos autos dos EI 0007647-53.2010.4.03.6183, julgado em 25/10/2012, relatada pela Desembargadora Federal MARISA SANTOS, publicada no e-DJF3 Judicial 1, conforme segue:

Portanto, não se pode obrigar a autarquia previdenciária a atender ao pedido da parte autora, porque não há lei genérica e abstrata que a preveja de modo a garantir a isonomia entre os segurados que se encontrarem em igualdade de condições, o que é inviável por meio da atuação jurisdicional devido a sua natureza casuística e com eficácia interpartes.

Em paralelo, não podemos nos olvidar do esforço de vários países, no sentido de manter o equilíbrio financeiro e atuarial dos sistemas previdenciário - especialmente, no que diz respeito à aposentadoria precoce, pois que isso exige enorme carga de contribuições da sociedade.

Para o caso das aposentadorias por tempo de serviço, a alternativa encontrada foi a de diminuir, drasticamente, o valor do benefício, pois isso põe o segurado a pensar se vale a pena pleitear o benefício prematuramente em troca de uma inatividade com poucos recursos.

A desaposentação afronta esta orientação. Ao autorizar a renúncia, permitindo o aproveitamento do tempo de serviço laborado após a aposentação, para fins de incremento do valor do benefício, ao argumento de ausência de proibição legal/constitucional, estimularia a aposentadoria precoce. Nenhum trabalhador abriria mão de se aposentar mais cedo, recebendo de duas fontes - uma, pública: a aposentadoria; e a outra, privada: os salários da empresa - por ter assegurado o direito de acrescentar mais tempo de serviço àquele que considerou por ocasião da concessão do benefício originário.

Por fim, não se olvide que o tema foi enfrentado parcialmente pelo STJ, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1334488, em 08/05/2013:

Após a oposição de dois embargos de declaração do julgado, a questão restou assim assentada:

Portanto, a despeito de o STJ ter firmado orientação no sentido da possibilidade de desaposentação, a questão constitucional não apreciada encontra-se em sede de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não há falar em pacificação da orientação em relação a questão. Referida analise é pressuposto de aplicabilidade do julgamento do recurso repetitivo que, ademais, não transitou em julgado.

Analisado o pedido sob a interpretação sistemática do regime jurídico da previdência social, conclui-se que é impossível a majoração do valor do benefício por conta de um tempo de serviço laborado posteriormente à concessão da aposentadoria.

Aos defensores da teoria da desaposentação impressiona o fato de serem efetuadas contribuições sem qualquer possibilidade de contraprestação ao segurado contribuinte. Daí defenderem a renúncia ao benefício e imediata concessão de outro, da mesma espécie, com acréscimo de tempo de contribuição, idade e novos salários-de-contribuição.

No entanto, esse fato não se choca com os fundamentos do sistema previdenciário brasileiro que é contributivo, mas se baseia na solidariedade, cujo motor principal é a participação de toda a coletividade no financiamento do sistema, o que afasta a necessidade de correspondência entre custeio e benefício, próprio dos sistemas eminentemente contributivos.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de decadência e, no mérito, dou provimento aos embargos infringentes para, adotando a tese esposada no voto vencido, julgar improcedente o pedido de desaposentação.

Deixo de condenar em verbas honorárias por ser a parte beneficiária da justiça gratuita (fls. 54).

É o voto.