PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. OPERADOR DE PREGÃO. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA OFICIAL PROVIDAS. APELAÇÃO DO AU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o enquadramento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para reconhecer como tempo especial de trabalho: 27/1/1992 a 25/11/1992, 7/12/1992 a 7/4/1993, 12/4/1993 a 1/3/1999, 1/11/1999 a 5/3/2000, 8/5/2000 a 10/10/2000, 7/12/2000 a 17/3/2003, 12/5/2003 a 8/10/2003, 3/11/2003 a 1/8/2008.

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a improcedência dos pedidos da exordial.

Por seu turno, o autor recorreu, de forma adesiva, requerendo o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 1/3/1979 a 15/6/1987, 16/6/1987 a 1/11/1990 e, consequentemente, a concessão de aposentadoria especial.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Assim, não obstante ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso em tela, a parte autora pretende o reconhecimento do exercício de atividade sob condições prejudiciais à saúde, na condição de "operador de pregão", com o fim de obter a concessão de aposentadoria especial.

Essa pretensão, contudo, é incabível.

A despeito de ostentar certa carga penosa, em virtude da exposição a "ruídos" intensos no pregão "viva-voz", aliada à permanência por longos períodos em pé na roda de negociações e, ainda, sob constante stress, mercê da cobrança por horários e prazos, a atividade de operador de bolsa - pregão não encontra previsão expressa nos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

Ademais, a parte autora não se desincumbiu do ônus que realmente lhe toca quando instruiu a peça inicial, qual seja: carrear prova documental descritiva das condições insalubres às quais permaneceu exposta no ambiente laboral, como formulários padrão e laudo técnico individualizado.

Assinale-se não haver notícia nos autos de recusa da ex-empregadora no fornecimento de formulários ou laudos.

Ademais, não foi acostado o laudo técnico produzido na seara trabalhista onde se discutia, dentre outros, o direito da parte autora ao adicional de insalubridade.

O laudo pericial paradigma trazido à colação, elaborado sob encomenda do Sindicato dos Trabalhadores no Mercado de Capitais, bem como os laudos produzidos em reclamatórias trabalhistas ajuizadas por terceiros, não se mostram aptos a atestar as condições prejudiciais do obreiro nas funções alegadas, com permanência e habitualidade, por se reportarem, de forma genérica, à atividade profissional de "operadores de pregão" distintos em recinto de negociações com o mercado financeiro.

Em suma: trata-se de documentos que não traduzem, com fidelidade, as reais condições vividas individualmente, à época, pela parte autora no lapso debatido, não servindo como prova emprestada à hipótese em tela.

Nesse sentido são os precedentes abaixo colacionados (g. n.):

No caso, à luz do conjunto probatório, não se afigura viável asseverar que a parte autora tenha permanecido sujeita ao elemento físico ruído durante toda sua jornada laboral.

Assim, a parte autora não logrou reunir elementos elucidativos suficientes à demonstração do labor especial.

Desse modo, não faz jus ao reconhecimento da especialidade da atividade e à concessão de aposentadoria especial.

Diante do exposto, dou provimento à apelação autárquica e à remessa oficial e nego provimento ao recurso do autor, para, nos termos da fundamentação, julgar improcedentes os pedidos arrolados na inicial. Condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 4º, III, do Novo CPC, mas fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Ademais, considerando que a apelação foi interposta na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, § 1º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.