PREVIDENCIÁRIO. ENUNCIADO N° 311 FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. ELETRICIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CRITÉRIO HÍBRID. IMPOSSIBILIDADE. TRF3. 0001161-62.2004.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à Apelação Autárquica e à Remessa Oficial e negar provimento à Apelação do Autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de apelações e Reexame Necessário da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como especial o labor prestado pelo autor no período de 26.09.1977 a 05.03.1997, com a conversão para tempo comum e determinou a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, desde a data do requerimento administrativo, com a contagem de tempo de serviço até 15.12.1998. As parcelas em atraso deverão ser acrescidas de correção monetária e juros de mora e os honorários advocatícios, fixados em 15% do valor da condenação até a data da sentença. Concedeu tutela antecipada.

Em recurso, o autor pugna que sejam computados os períodos de labor até a data do requerimento administrativo, pelo que passaria a fazer jus ao benefício com 31 anos, 07 meses e 25 dias de tempo de serviço e consequente majoração do coeficiente do salário-de-benefício.

Em seu recurso, a autarquia federal aduz que o autor não logrou comprovar a insalubridade no período reconhecido, seja pela atividade profissional ou exposição a agentes agressivos, assim requer a reversão do julgado e improcedência do pedido. Em caso de manutenção do decisum, postula que os juros de mora sejam de 6% ao ano e redução do percentual dos honorários advocatícios.

Subiram os autos a esta Corte, com as contrarrazões.

É o relatório.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Nestes termos, conheço da remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202 da Constituição Federal de 1988, que dispunha, em sua redação original:

A aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, será devida ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (Lei n.º 8.213, de 24.07.1991, art. 52).

Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral. (Lei n.º 8.213/1991, art. 53, I e II).

A Lei n.º 8.213/1991 estabeleceu período de carência de 180 contribuições, revogando o parágrafo 8º do artigo 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, incluído pelo Decreto Lei n.º 66, de 21.11.1966, que fixava para essa espécie de benefício período de carência de 60 meses.

A Lei n.º 9.032, de 28.04.1995, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991, quando publicada com vigência imediata a Lei n.º 8.213/1991, estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses já filiados, incluindo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os filiados que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, tempo de serviço e especial , desde o ano de 1991, quando necessárias as 60 contribuições fixadas pela LOPS até o ano de 2.011, quando serão efetivamente necessárias as 180 contribuições aos que então implementarem as condições para gozo do benefício.

A Emenda Constitucional n.º 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 anos para o segurado do sexo masculino e 30 anos para a segurada. Extinguiu o direito à aposentadoria proporcional e criou o fator previdenciário, de forma a tornar mais vantajosa a aposentação tardia.

Para os filiados ao regime até sua publicação e vigência, em 15 de dezembro de 1998, foi também assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional.

Criou-se para tanto, o requisito de idade mínima de 53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres e um acréscimo percentual de 40% do tempo que faltaria para atingir os 30 ou 35 anos necessários nos termos da nova legislação.

A Emenda Constitucional n.º 20/1998, em seu artigo 9º, também prevê a regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo a idade mínima nos termos acima e o percentual de 20% do tempo faltante para a aposentadoria. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente no caso da aposentadoria integral, pois a regra permanente não exige idade mínima, nem tempo adicional.

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais, poderá ser convertido em tempo de atividade comum, independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999).

Não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887, de 10.12.1980, ou posteriores a Lei nº 9.711, de 20.11.1998.

Na conversão do tempo especial em comum aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559 RS, Min. Gilmar Mendes, DJ 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais eram concedidas com base na categoria profissional, classificada nos Anexos do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964 e do Decreto nº 83.080, de 24.01.1979, sendo que a partir da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, é necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde, por meios de formulários ou laudos.

Ademais, é pacífico o entendimento jurisprudencial de ser o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas meramente exemplificativo e não exaustivo, pelo que a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão da aposentadoria especial , consoante o enunciado da Súmula ex-TFR 198:

O reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, em caso de terem sido exercidas sob ditas condições especiais; não presumidas como aquelas arroladas na legislação pertinente.

Já para a comprovação da atividade insalubre será necessário o laudo técnico a partir de 10.12.1997, com a edição da Lei 9.528, demonstrando efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário estabelecido pelo INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, com exceção ao ruído, pois sempre houve a necessidade da apresentação do referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor.

Os Decretos n.ºs 53.831/1964 e 83.080/1979, têm aplicação simultânea até 05.03.1997, verificando divergências entre eles deve prevalecer à regra mais benéfica (80 dB - Decreto n.º 53.831/1964).

O Decreto n.º 2.172, de 05.03.1997, que revogou os referidos decretos, considerou o nível de ruído superior a 90 dB, todavia, o art. 2º do Decreto n.º 4.882, de 18.11.2003, reduziu o nível máximo de ruído tolerável a 85 dB.

A atividade sujeita ao agente agressor ruído deve ser considerada especial se os níveis de ruídos forem superiores a 80 dB até a edição do Decreto n.º 2.172/1997, em 05.03.1997.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, em 14.05.2014, decidiu que não é possível a aplicação retroativa do decreto que reduziu de 90 para 85 decibéis o limite de ruído de trabalho para configuração do tempo de serviço especial.

Por oportuno, não custa assentar, a propósito da conversão do tempo especial em comum, que o art. 32 da 15ª e última versão da Medida Provisória n.º 1663, de 22.10.1998, que mantinha a revogação do § 5º do art. 57 da Lei n.º 8.213/1991, na redação dada pela Lei n.º 9.032, de 28.04.1995, surgida na 10ª versão da Medida Provisória n.º 1663, de 28.05.1998, não se converteu integralmente no art. 32 da Lei n.º 9.711, de 20.11.1998, a qual excluiu a revogação do § 5º do art. 57, logo perderam eficácia todas as versões das Medidas Provisórias n.º 1663, desde 28.05.1998.

Dessa maneira, não mais subsiste limitação temporal para conversão do tempo especial em comum, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei n.º 8.213/1991, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15 da Emenda Constitucional n.º 20, de 15.12.1998, de modo que só por outra Lei Complementar poderá ser alterado.

Registro, ainda, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

Com relação ao uso do EPI, no julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS, em 04.12.2014, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal pacificou que a prova da efetiva eficácia do EPI, ou seja, se este for realmente capaz de neutralizar a nocividade do labor, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

No caso de dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Judiciário devem seguir a premissa pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete, enfatizando que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço especial para fins de aposentadoria.

Cumpre ressaltar que, no que tange ao agente ruído, estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real na eliminação dos efeitos do agente com a simples utilização de EPI, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas ou pelos trabalhadores.

Por fim, quanto à necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao Sistema Previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador a obrigação dos recolhimentos, nos termos do artigo 30, I, da Lei 8.212/91. O trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não forem efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Dos períodos incontroversos: A autarquia federal averbou os períodos de labor comum de 10.09.1974 a 25.12.1974, 01.02.1975 a 10.08.1975, 01.09.1975 a 18.01.1976, 01.05.1976 a 04.08.1976 e 26.09.1977 a 22.02.2000, pelo que são incontroversos (fls. 272/277).

Da atividade especial : Observa-se do conjunto probatório que o autor trabalhou em condições especiais, exercendo a atividade de instalador e reparador de linhas e aparelhos em rede externa na Telecomunicações de São Paulo S/A - TELESP, exposto de forma habitual e permanente a tensões superiores a 250 volts (item 1.1.8 do Decreto nº 53.831/1964), no interregno de 26.09.1977 a 05.03.1997 (termo final fixado na r. sentença e não questionado pelo autor), conforme formulários de fls. 202/203.

Ademais, o agente eletricidade se encontra disposto na Lei nº 7.369/85 e no Decreto nº 93.412/86, conforme exemplifica o julgado proferido nesta Corte, 'in verbis':

Saliento que no julgamento do Recurso Especial n.º 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é possível reconhecer a especialidade de labor com exposição à tensão elétrica de 250 volts mesmo com a supressão do agente do rol do Decreto n.º 2.172/1997. Aludido rol é exemplificativo e o agente eletricidade é considerado insalubre pela medicina e legislação trabalhista.

As atividades do autor, descritas nos formulários, asseguram que a exposição a tensões superiores a 250 volts se deu de forma habitual e permanente, vez que desenvolvidas nas proximidades das redes de energia elétrica primárias das concessionárias de energia elétrica.

É oportuno frisar que, no que se cuida de periculosidade por exposição a altas tensões elétricas, o requisito da permanência não é imprescindível. Nesse ponto, o tempo de sujeição ao agente não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, até mesmo porque o autor desempenhava suas atividades próximo a redes de energia elétrica, não restando afastada a especialidade da atividade nos intervalos sem perigo direto.

Nesse sentido, precedentes desta Turma, Egrégia Corte e Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Com as considerações acima, incensurável a r. sentença quanto à averbação do período de 26.09.1977 a 05.03.1997 como exercido em condições especiais, sendo devida a conversão em tempo comum.

DO CASO CONCRETO

No caso em apreço, somado o período especial ora reconhecido e convertido em tempo comum aos demais períodos de labor comum, incontroversos até 16.12.1998, edição da Emenda Constitucional nº 20/98, o autor perfaz 30 anos, 05 meses e 19 dias de tempo de serviço, com acréscimo do cômputo de apenas um dia ao apurado pelo MM. Juiz a quo, cujo cômputo de fl. 302 ora retifico. Cumpre esclarecer que aludida retificação não altera os termos da tutela antecipada deferida na r. sentença.

Assim, o autor faz jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional, nos termos abaixo:

Requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço até a EC nº 20/98

Cumpre referir que a Emenda Constitucional nº 20/98 expressamente garantiu o direito adquirido à concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados e dependentes que até a data da sua publicação (16-12-1998) tivessem cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

Dessa forma, a despeito da profunda alteração promovida pela emenda Constitucional quanto à aposentadoria por tempo de serviço, é imprescindível, para o deslinde do caso concreto, o exame dos requisitos da lei anterior.

Os artigos 52 a 56 da Lei nº 8.213/91 cuidaram da aposentadoria por tempo de serviço. Dispõem os arts. 52 e 53:

Assim, para o cômputo do tempo de serviço até 16-12-1998, o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de tempo de serviço, se mulher, e 30, se homem, o que lhe dá direito à aposentadoria no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100%, o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Cálculo do salário-de-benefício

Além disso, o salário-de-benefício é calculado pela média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses, devidamente atualizados, mês a mês, não havendo, neste caso, nenhuma influência do fator previdenciário.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com o coeficiente de salário-de-benefício de 70% e calculado em conformidade com o art. 53, II c/c art. 29, ambos da Lei 8.213/91 (em suas redações originais), sem a incidência do fator previdenciário.

O termo inicial da concessão do benefício (efeitos financeiros) deve ser fixado na data do requerimento administrativo, 22.02.2000 (fl. 34), quando o autor apresentou à autarquia federal documentação hábil para concessão do benefício nos moldes aqui assinalados.

Ajuizada a ação em 04.03.2004 (fl. 02), decorrido pouco menos de três anos do indeferimento definitivo na esfera administrativa (08.05.2001 - fl. 65), não há parcelas prescritas do benefício.

Não é demais enfatizar que eventuais pagamentos na esfera administrativa deverão ser compensados na fase de liquidação.

Por fim, ressalto que não é possível o pleito do autor quanto ao acréscimo do período laborado até a data do requerimento administrativo, tendo em vista que tal pleito viola o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 575.089-2/RS, em sede de repercussão geral, segundo o qual restou pacificado que o cálculo do benefício não pode seguir um sistema híbrido, mesclando as regras mais favoráveis ao segurado no caso concreto: Ou se computa o tempo de serviço laborado até a Emenda Constitucional n.º 20/98, aplicando as normas então vigentes, ou bem se considera o período posterior e se apura a renda mensal inicial de acordo com as novas regras, entre as quais o fator previdenciário.

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180-35/2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, mantenho a condenação da autarquia federal, contudo no patamar de 10% sobre o valor da condenação, de acordo com os § § 3º e 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, e a base de cálculo deve estar conforme com a Súmula STJ 111.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à Apelação Autárquica e à Remessa Oficial, apenas para reduzir o percentual dos honorários advocatícios e explicitar os critérios da correção monetária e juros e negar provimento à Apelação do Autor, nos termos expendidos na fundamentação.