APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5288405-93.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: JOAO APARECIDO CALDEIRA TEIXEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: PRISCILA CRISTIANE PRETE DA SILVA - SP205324-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO APARECIDO CALDEIRA TEIXEIRA
Advogado do(a) APELADO: PRISCILA CRISTIANE PRETE DA SILVA - SP205324-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5288405-93.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: JOAO APARECIDO CALDEIRA TEIXEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: PRISCILA CRISTIANE PRETE DA SILVA - SP205324-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO APARECIDO CALDEIRA TEIXEIRA
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R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Trata-se de ação ajuizada em 28/7/17 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de aposentadoria por invalidez desde 21/5/13, ou auxílio doença no período de 1º/4/15 a 17/12/15 quando foi cessado administrativamente, e, ainda, o pagamento de diferenças referentes ao período de 21/5/13 a 31/3/15, em que recebeu auxílio doença, eis que se verificou "erro no cálculo da concessão de 2013 em R$ 392,11 ao mês, totalizando R$ 8.626,42 para o período, valor este que deverá ser corrigido e acrescido de juros até o efetivo pagamento" (fls. 9 – id. 137355618 – pág. 6).Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela.
O Juízo a quo, em 6/6/19, julgou
procedente
o pedido, condenando o INSS a pagar em favor do autor o auxílio doença, no período de 1º/4/15 a 17/12/15. "Os valores serão calculados de acordo com o salário-contribuição ou de benefício correspondente, devendo o réu, por sua vez, provar os pagamentos administrativamente realizados" (fls. 114 – id. 137355681 – pág. 2). Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária, desde a data em que os pagamentos deveriam ter sido realizados, aplicando–se o IPCA-E, e juros moratórios em relação às parcelas vencidas até a data da citação, sobre o total acumulado e, a partir daí, no tocante às parcelas vencidas posteriormente a ela, sobre o valor de cada parcela, mês a mês, observando-se neste último caso, o disposto pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, conforme o decidido pelo C. STF no RE nº 870.947/SE. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do C. STJ), devidamente corrigidas. Isentou o réu da condenação em custas processuais.Embargos de declaração opostos pelo demandante foram rejeitados.
Inconformada, apelou a parte autora, requerendo em síntese:
- o pagamento da diferença de auxílio doença no período de 21/5/13 a 31/3/15, conforme constante da exordial no item "g", a fls. 11, eis que pago "em valor menor ao devido" (fls. 130 – id. 137355690 – pág. 2) e
- o pagamento de auxílio doença no período de 1º/4/15 a 17/12/15, consoante documentos médicos acostados aos autos que comprovam a incapacidade.
Por sua vez, apelou, também, a autarquia, sustentando em síntese:
- que o laudo pericial não demonstrou de modo efetivo qual foi o método utilizado e quais foram as análises técnicas e científicas que levaram o Sr. Perito a confirmar a existência de incapacidade no período de 1º/4/15 a 17/12/15, motivo pelo qual a R. sentença deve ser reformada para julgar improcedente os pedidos.
- Caso não seja acolhida a alegação acima mencionada, pleiteia a observância da prescrição quinquenal, a fixação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e da correção monetária conforme modulação dos efeitos no RE nº 870.947/SE (tem 810 do C. STF). Argui, por fim, o prequestionamento da matéria para futura interposição de recursos.
Com contrarrazões do demandante, nas quais requer a concessão da aposentadoria por invalidez, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5288405-93.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: JOAO APARECIDO CALDEIRA TEIXEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: PRISCILA CRISTIANE PRETE DA SILVA - SP205324-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO APARECIDO CALDEIRA TEIXEIRA
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Cumpre assinalar que o pedido formulado em contrarrazões não será conhecido, em razão da via inadequada utilizada pelo autor para pleitear a reforma da R. sentença.No que tange às apelações do autor e do INSS, devo ressaltar que as mesmas serão parcialmente conhecidas, dada a falta de interesse em recorrer relativamente ao pagamento de auxílio doença no período de 1º/4/15 a 17/12/15 e quanto aos juros moratórios, uma vez que a R. sentença foi proferida nos exatos termos de seu inconformismo. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).
Passo à análise das partes conhecidas dos recursos.
Nos exatos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem:
a)
o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;b)
a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios ec)
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
Com relação ao cumprimento da
carência
mínima de 12 contribuições mensais, cumpre transcrever o disposto no art. 151, da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla
Impende salientar que não obstante o fato de o período de carência não ser exigido ao segurado acometido das doenças previstas no art. 151 da Lei de Benefícios, deve ser comprovada a qualidade de segurado.
No que tange ao requisito da
qualidade de segurado
, o mesmo ficou comprovado, conforme consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", revelando os registros de trabalho nos períodos de 1º/9/92 a 31/1/02, 12/9/02 a 22/11/12 e 22/11/12 sem data de saída, recebendo auxílios doença previdenciários nos períodos de 4/2/10 a 1º/4/10, 27/8/11 a 5/7/12, 21/5/13 a 31/3/15 e 18/12/15 a 31/5/20. A presente ação foi ajuizada em 28/7/17, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.Outrossim, para a comprovação da
incapacidade
, foi determinada a realização de perícia médica em 16/1/18, tendo sido elaborado o respectivo parecer técnico pelo Perito e juntado a fls. 92/94 (id. 137355665 - págs. 1/3). Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica dos autos, que o autor de 39 anos, grau de instrução ensino médio e subgerente em drogaria, é portador de Esclerose Múltipla – CID10 G35, constatando "o quadro de hemiparesia braquio-cural E de grau leve para o MSE e grau III para o MIE" (fls. 93 – id. 137355665 - pág. 1). Concluiu pela existência de incapacidade total e temporária no período de 1º/4/15 a 17/12/15.Há que se registrar que, em consulta ao sistema Plenus, verificou-se que tanto o auxílio doença NB 31/ 601.862.591-5, em gozo no período de 21/5/13 a 31/3/15, como o benefício NB 31/ 612.855.860-0, usufruído no período de 18/12/15 a 31/5/20, foram concedidos em razão da mesma hipótese diagnóstica "G-35 – Esclerose múltipla", não sendo crível que no período de 1º/4/15 a 17/12/15 houve estabilização do quadro, para depois sobrevir novamente a incapacidade, em se tratando de enfermidade neurológica, crônica, autoimune e de caráter progressivo.
Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença.
Impende salientar que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidos na fase de execução do julgado.
No que tange aos eventuais valores atrasados referentes ao auxílio doença recebido no período de 21/5/13 a 31/3/15, o INSS deve proceder à revisão do valor do benefício, com base nos corretos salários-de-contribuição, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91.
A matéria relativa à existência ou não de eventuais diferenças a executar poderá ser discutida no momento da execução, quando as partes terão ampla oportunidade para debater a respeito, inclusive no tocante ao exato valor a ser recebido pelo segurado.
Não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que a presente ação foi ajuizada em 28/7/17, sendo que os benefícios questionados foram concedidos em 21/5/13 a 31/3/15 e 1º/4/15 a 17/12/15.
A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.
Com relação aos
índices de atualização monetária
, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810
) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905
), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que "a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária debenefício de prestação continuada
(BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária." Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: "Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência –INPC
eIPCA-E
tiveramvariação
muitopróxima
no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%;INPC
75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação." (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19).Por fim, no tocante ao prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores, não merece prosperar a alegação do INSS de eventual ofensa aos dispositivos legais e constitucionais, tendo em vista que houve análise da apelação em todos os seus aspectos.
Ante o exposto, não conheço de partes das apelações do autor e do INSS e, nas partes conhecidas, dou-lhes parcial provimento para determinar a incidência da correção monetária e à revisão do valor do benefício na forma acima explicitada.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. APELAÇÕES DO AUTOR E DO INSS. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA. VALOR DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
I- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal de partes dos recursos do autor e do INSS.
II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
III- Não obstante o fato de o período de carência não ser exigido ao segurado acometido das doenças previstas no art. 151 da Lei de Benefícios, deve ser comprovada a qualidade de segurado, o qual ficou demonstrada, conforme consulta realizada no CNIS.
IV- Para a comprovação da incapacidade, foi determinada a realização de perícia médica. Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica dos autos, que o autor de 39 anos, grau de instrução ensino médio e subgerente em drogaria, é portador de Esclerose Múltipla – CID10 G35, constatando "o quadro de hemiparesia braquio-cural E de grau leve para o MSE e grau III para o MIE". Concluiu pela existência de incapacidade total e temporária no período de 1º/4/15 a 17/12/15. Há que se registrar que, em consulta ao sistema Plenus, verificou-se que tanto o auxílio doença NB 31/ 601.862.591-5, em gozo no período de 21/5/13 a 31/3/15, como o benefício NB 31/ 612.855.860-0, usufruído no período de 18/12/15 a 31/5/20, foram concedidos em razão da mesma hipótese diagnóstica "G-35 – Esclerose múltipla", não sendo crível que no período de 1º/4/15 a 17/12/15 houve estabilização do quadro, para depois sobrevir novamente a incapacidade, em se tratando de enfermidade neurológica, crônica, autoimune e de caráter progressivo. Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença.
V- No que tange aos eventuais valores atrasados referentes ao auxílio doença recebido no período de 21/5/13 a 31/3/15, o INSS deve proceder à revisão do valor do benefício, com base nos corretos salários-de-contribuição, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91.
VI- A matéria relativa à existência ou não de eventuais diferenças a executar poderá ser discutida no momento da execução, quando as partes terão ampla oportunidade para debater a respeito, inclusive no tocante ao exato valor a ser recebido pelo segurado.
VII- Não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que a presente ação foi ajuizada em 28/7/17, sendo que os benefícios questionados foram concedidos em 21/5/13 a 31/3/15 e 1º/4/15 a 17/12/15.
VIII- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários.
IX- Apelações do autor e do INSS conhecidas parcialmente, e nessas partes, parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer de partes das apelações do autor e do INSS e, nas partes conhecidas, dar-lhes parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.