PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, § 7º, INC. II, DO CPC/73 (ART. 1. 040, INC. II, DO CPC/15). BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONST...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, dar parcial provimento ao agravo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Os autos retornaram da E. Vice-Presidência desta Corte, com fundamento no art. 543-C, § 7º, inc. II, do CPC/73, a fim de que fosse reexaminada a questão da miserabilidade, para fins de concessão do benefício assistencial.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão do benefício previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal de 1988, sob o fundamento de ser pessoa idosa (77 anos, na data do ajuizamento da ação) e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Pleiteia, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e indeferida a tutela antecipada.

A parte autora interpôs agravo de instrumento, ao qual foi dado provimento, a fim de conceder a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 172/178).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o benefício requerido a partir do requerimento administrativo, acrescido de correção monetária "desde a data de vencimento de cada prestação, nos termos do artigo 41, § 7º da Lei 8.213/91, Leis 6.899/81, 8.542/92 e 8.880/94, e de juros de mora, desde a citação, à taxa de 1% ao mês (artigos 406 do Código Civil de 2002 e 161, § 1º do Código Tributário Nacional)" (fls. 159). Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Inconformada, apelou a autarquia, pleiteando a reforma integral da R. sentença. Caso não seja esse o entendimento, requer a incidência da correção monetária e dos juros moratórios a contar do ajuizamento da ação, bem como a redução da verba honorária para o patamar mínimo legal.

Com contrarrazões, e submetida a sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos a esta E. Corte.

A Oitava Turma, por maioria, negou provimento ao agravo interposto pela parte autora.

A parte autora interpôs Recurso Especial contra o V. acórdão (fls. 250/264).

A E. Vice-Presidência desta Corte, com fundamento no art. 543-C, §7º, inc. II, do CPC/73, determinou a devolução dos autos a esta Oitava Turma para realização do juízo de retratação ou manutenção do acórdão recorrido, tendo em vista os julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Parecer do Ministério Público Federal a fls. 291/294vº, opinando pela procedência do pedido da parte autora.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 18/4/2013, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, nos termos do voto do E. Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9), in verbis:

Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve ser analisada pelo magistrado, em cada caso concreto, de acordo com as provas apresentadas nos autos.

Outrossim, entendo que, nos termos do art. 34, do Estatuto do Idoso, deve-se descontar outro benefício no valor de um salário mínimo já concedido a qualquer membro da família, para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.

Embora a lei refira-se a outro benefício assistencial, nada impede que se interprete a lei atribuindo-se à expressão também o sentido de benefício previdenciário, de forma a dar-se tratamento igual a casos semelhantes. A avaliação da hipossuficiência tem caráter puramente econômico, pouco importando o nomen juris do benefício recebido: basta que seja no valor de um salário mínimo. É o que se poderia chamar de simetria ontológica e axiológica em favor de um ser humano que se ache em estado de penúria equivalente à miserabilidade de outrem.

Nesse sentido, aliás, já decidiu a E. Terceira Seção desta Corte, conforme ementa abaixo transcrita, in verbis:

Passo à análise do caso concreto.

In casu, despicienda qualquer discussão quanto ao atendimento do requisito etário porquanto os documentos acostados aos autos comprovam inequivocamente a idade avançada da parte autora (77 anos) à época do ajuizamento da ação (em 11/2/04).

Com relação à miserabilidade, observo que o estudo social (elaborado em 18/7/05, data em que o salário mínimo era de R$300,00) demonstra que a parte autora reside com seu cônjuge, de 82 anos, em imóvel construído nos fundos da casa do filho, simples, situado em bairro periférico, composto por 4 cômodos bem pequenos e guarnecido por móveis modestos e estritamente necessários. A renda familiar mensal é de dois salários mínimos, proveniente da aposentadoria de seu cônjuge e do benefício assistencial concedido por antecipação de tutela. "Segundo informações da Sra. Maria Aparecida do Carmo Marques, nora da requerente (residente na casa da frente), a sogra faz tratamento médico de forma continuada no Hospital das Clínicas em Ribeirão Preto/SP, onde se submeteu a uma cirurgia há dois anos com retornos para acompanhamento a cada três meses. Utiliza medicamentos que não são encontrados na rede pública" (fls. 129).

Dessa forma, ficou comprovada a alegada miserabilidade da parte autora.

Assim, preenchidos os requisitos exigidos em lei, a parte autora faz jus à concessão do benefício assistencial.

Cumpre ressaltar que o benefício deve ser revisto a cada dois anos, haja vista a expressa disposição legal prevista no art. 21 da Lei nº 8.742/93.

Outrossim, importante deixar consignado que eventuais pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa deverão ser deduzidas na fase da execução do julgado.

Ressalto, ainda, ser vedada a acumulação do benefício assistencial de prestação continuada com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93, devendo ser deduzidos na fase de execução do julgado os pagamentos feitos pela autarquia na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

Com relação aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria.

Outrossim, deve ser observada a prescrição quinquenal, uma vez que o termo inicial do benefício foi fixado a partir do pedido administrativo em 25/10/96 e o ajuizamento da ação deu-se em 11/2/04.

Ante o exposto, em sede de juízo de retratação, dou parcial provimento ao agravo da parte autora, para dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, a fim de determinar a observância da prescrição quinquenal e fixar a correção monetária e os juros moratórios na forma acima indicada. Retornem os autos à E. Vice-Presidência desta Corte.

É o meu voto.