PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1. 040, INC. II, DO NOVO CPC. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTE AGRESSIVO....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto-vista da Desembargadora Federal Tânia Marangoni, com quem votaram os Desembargadores Federais David Dantas, Newton de Lucca e Gilberto Jordan, vencido, parcialmente, o relator, que lhe negava provimento, mantendo na íntegra o v. acórdão recorrido.

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de juízo de retratação de acordão anteriormente proferido por esta E. Oitava Turma, nos termos do art. 543-C, § 7º, inc. II, do CPC/73, decorrente do julgamento do RESP nº 1.306.113/SC, no qual o C. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é possível o enquadramento como atividade especial, para fins do art. 57 da Lei nº 8.213/91, do trabalho desenvolvido pelo segurado com exposição ao agente eletricidade, mesmo que prestado o labor após a vigência do Decreto nº 2.172/97.

O Ilustre Relator, com fundamento no artigo 1041, § 1º, do CPC 2015, em juízo negativo de retratação, manteve o Acórdão recorrido.

Pedi vista do feito para uma melhor análise da matéria em discussão.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades exercidas sob condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 18/01/1977 a 31/01/1978, 01/02/1978 a 31/07/1978 e de 01/08/1978 a 27/05/1998, pelo que tanto a antiga CLPS quanto a Lei nº 8.213/91, com as respectivas alterações incidem sobre os respectivos cômputos, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 18/01/1977 a 31/01/1978 e de 01/02/1978 a 31/07/1978 nos quais trabalhou na empresa Dersa - Desenvolvimento Rodoviário S/A, nas funções de eletrotécnico e eletrotécnico coordenador.

De acordo com os formulários e laudos técnicos apresentados a fls. 38/41, o autor tinha por atividades, entre outras: fiscalizar a execução dos serviços contratados de manutenção elétrica ou eletrônica preventiva e corretiva das instalações e equipamentos dos postos localizados ao longo das rodovias; verificar e organizar recursos de pessoal, equipamentos e materiais necessários à execução dos mesmos. Orientar e executar a manutenção preventiva e corretiva em equipamentos de pedágio e de pesagem, rádio comunicação, telefonia e fontes de emergência, definindo testes de funcionamento e medições de suas capacidades, através de aparelhos específicos, a fim de evitar a ocorrência de falhas após sua instalação. Executar a instalação e manutenção de equipamentos novos, participando da execução dos serviços, revisando seu funcionamento e substituindo peças, quando necessário, a fim de agilizar os serviços para atendimento às necessidades da empresa. Executar a medição dos equipamentos já instalados, solicitando aferimento com auxílio de equipamentos adequados, verificando seu desempenho e constatando eventuais defeitos. Executar serviços de manutenção e instalação em transceptores fixos e móveis e repetidores, ligando fios e cabos de antena, ajustando frequência, potência e outros, visando o funcionamento adequado dos equipamentos de comunicação. Executar a manutenção e instalação em subestações e cabines primárias.

Agentes nocivos: alta tensão entre 15.000 e 25.000 volts, além de intempéries climáticas - de forma habitual e permanente.

- 01/08/1978 a 27/05/1998 - Dersa - Desenvolvimento Rodoviário S/A - n função de supervisor de seção (eletro-eletrônica).

De acordo com o formulário e o laudo (fls. 42/43), o autor tinha por atividades a supervisão, fiscalização e execução de serviços de manutenção eletro eletrônica preventiva e corretiva das instalações e equipamentos localizados nas rodovias. Inspecionava redes e linhas subterrâneas de alta e baixa tensão. Realizava testes de laboratório de maior complexidade em materiais eletro eletrônicos retirados dos sistemas e em materiais adquiridos pela empresa. Controlava ferramentas e equipamentos utilizados pela empreiteira, visando garantir o perfeito funcionamento dos equipamentos eletro eletrônicos nas instalações do sistema. Agentes nocivos: tensões superiores a 380 volts e intempéries climáticas, além dos trabalhos serem desenvolvidos nas pistas de rolamento das estradas, correndo risco de atropelamento. Conforme o formulário, o autor ficava exposto de modo habitual e permanente.

Observo ainda que, os laudos apresentados afirmam que: " O Decreto 93412, de 04 de outubro de 1986, que regulamenta a Lei 7.369, de 20 de setembro de 1985, considera como perigosa, independentemente do cargo, as atividades executadas junto a equipamentos ou instalações energizadas ou desenergizadas, mas com possibilidade de voltar a funcionar ou energizar-se acidentalmente, onde o contato físico ou exposição a eletricidade possa resultar em incapacidade permanente ou morte. Diante do exposto, conclui-se que as atividades executadas pelo segurado se caracterizam como sujeitas ao risco por contato físico ou exposição à energia elétrica e seus efeitos, em consonância com a legislação vigente. "

A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial, o Decreto nº 53.831/64 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com riscos de acidentes.

Ademais, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte orientação no Recurso Especial nº 130.611.3/SC, tido como representativo da controvérsia:

Neste caso, o conjunto probatório é suficiente para comprovar que o autor trabalhou, nos períodos mencionados, submetido a tensão elétrica superior a 250 volts, de modo habitual e permanente.

Ressalte-se que, o fato de também exercer atividades de coordenação e fiscalização não descaracteriza o caráter permanente da exposição ao agente agressivo eletricidade, eis que sempre trabalhou junto a equipamentos energizados, ou seja, em ambientes onde o risco de morte por descarga elétrica, era uma constante.

Assim o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas nos interstícios acima mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Feitas essas considerações, resta verificar se o autor faz jus à aposentação.

Neste caso, somando os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos períodos de atividade comum constantes do CNIS de fls. 91, tem-se que, o autor completou 30 anos, 03 meses e 16 dias de trabalho até 22/10/1998, data do primeiro requerimento administrativo, fazendo jus à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, nos termos das regras anteriores à EC 20/98.

Por outro lado, computando-se os períodos de labor até 08/03/2004 (data do segundo requerimento administrativo), verifica-se que completou 35 anos, 07 meses e 06 dias, cumprindo os requisitos para concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição, de acordo com as regras permanentes estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88, devendo optar pelo benefício mais vantajoso, em face da impossibilidade de cumulação, prevista no art. 124, da Lei de Benefícios.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do primeiro requerimento administrativo (22/10/1998), caso opte pelo cômputo do tempo de serviço até então ou, na data do segundo requerimento administrativo, caso a opção recaia sobre o cômputo dos períodos de trabalho até 08/03/2004.

Observe-se que, embora o autor tenha interposto recurso administrativo do indeferimento do benefício 42/110.050.693-1 (requerido em 22/10/1998), sendo que, apenas em 26/01/2001 houve a comunicação do resultado do julgamento ao segurado (fls. 69), deve ser aplicada a prescrição quinquenal, uma vez que a presente demanda foi ajuizada apenas em 09/02/2006.

Por outro lado, não há parcelas prescritas em relação ao benefício pleiteado em 08/03/2004, eis que não transcorreu o prazo prescricional de cinco anos entre o requerimento administrativo e a propositura da demanda (09/02/2006).

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido de concessão foi julgado improcedente pelo juízo "a quo", a ser suportada pela autarquia.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Ante o exposto, divirjo do Ilustre Relator para, com fundamento no artigo 1040, II, do CPC/2015, em juízo positivo de retratação, dar parcial provimento ao apelo do autor para reconhecer a especialidade dos períodos de 18/01/1977 a 31/01/1978, 01/02/1978 a 31/07/1978 e de 01/08/1978 a 27/05/1998 e para condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação.

ROBERTO MARKARIAN KEUSAYAN ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o enquadramento dos períodos descritos na inicial como atividade especial e a consequente conversão em tempo comum para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença julgou improcedente o pedido (fls. 153/163).

Esta Corte manteve a improcedência da ação, conforme o V. Acórdão de fls. 196/204-V.

O autor interpôs recurso especial.

O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RESP nº 1306113/SC, assentou o entendimento de que e possível enquadrar como especial o trabalho sujeito à eletricidade.

É o relatório.

O caso não é de retratação.

A r. decisão objeto de dissidência veio fundamentada nos seguintes termos:

Requer o recorrente o provimento do recurso para reconhecer o período entre 01/08/1978 a 27/05/1998 como especial, por exposição ao agente eletricidade.

Pois bem.

Em que pese o formulário de fls. 42 estabelecer que o autor submetia-se a tensão superior à 380 V, fato é que exercia as funções de orientar, fiscalizar, supervisionar e coordenar a manutenção elétrica preventiva e corretiva das instalações e equipamentos dos postos localizados ao longo das rodovias, sendo certo que, ao exercer estas funções, não estava em contato habitual e permanente com o agente agressivo eletricidade, como aduziu em sua inicial.

Portanto, não há como reconhecer a especialidade dos períodos declinados na inicial.

Ante todo o exposto, com fundamento no artigo 1041, § 1º, do CPC/2015, em juízo negativo de retratação, mantenho na íntegra o V. Acórdão recorrido.

É o voto.