APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277532-34.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSANA BONI RODRIGUES
Advogado do(a) APELADO: EDVALDO LUIZ FRANCISCO - SP99148-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277532-34.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSANA BONI RODRIGUES
Advogado do(a) APELADO: EDVALDO LUIZ FRANCISCO - SP99148-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Trata-se de ação ajuizada em 23/1/19 em face do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, visando à manutenção da aposentadoria por invalidez, com previsão de cessação administrativa em 27/9/19. Pleiteia, ainda, a tutela de urgência.Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, bem como a antecipação dos efeitos da tutela, para a implantação do auxílio doença.
O Juízo a quo, em 2/4/20, julgou
procedente
o pedido, condenando o INSS à manutenção daaposentadoria por invalidez
em favor da autora, a partir da data prevista para a cessação do benefício em 27/9/19. Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, pelo INPC, e juros moratórios na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, devidos desde a citação, de forma global para as parcelas anteriores a tal ato processual, e de forma decrescente para as parcelas posteriores, incidindo até a data da conta de liquidação que der origem ao precatório ou à requisição de pequeno valor - RPV. Condenou, ainda, o INSS, ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados estes em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as prestações vencidas até a data da publicação da sentença (Súmula nº 111 do C. STJ). Confirmou a tutela de urgência anteriormente concedida.Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:
- não haver sido comprovada a incapacidade laboral, consoante a perícia administrativa realizada, motivo pelo qual deve ser julgado improcedente o pedido inaugural.
- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo pericial aos autos; o cálculo do valor da aposentadoria por invalidez com a observância da EC nº 103/19 que entrou em vigor 13/11/19, data da publicação, aplicando-se o disposto no art. 26; a redução da verba honorária fixando-a em percentual mínimo sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, observada a Súmula nº 111 do C. STJ; a aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal quantos aos critérios de correção monetária e juros moratórios e a isenção de custas e taxa judiciária dos serviços forenses estaduais em favor da Fazenda Pública conforme o art. 6º da Lei do Estado de São Paulo nº 11.608/03; a suspensão do pagamento do benefício nas competências de exercício de atividade remunerada. Por fim, argui o prequestionamento da matéria.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277532-34.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSANA BONI RODRIGUES
Advogado do(a) APELADO: EDVALDO LUIZ FRANCISCO - SP99148-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
No que tange à apelação do INSS, devo ressaltar que a mesma será parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente à correção monetária e aos juros moratórios, uma vez que a R. sentença foi proferida nos exatos termos de seu inconformismo. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).Passo à análise da parte conhecida do recurso do INSS.
Nos exatos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem:
a)
o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;b)
a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios ec)
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
In casu, a demandante cumpriu a
carência mínima
de 12 contribuições mensais, bem como comprovou aqualidade de segurada
, nos termos do art. 15, da Lei nº 8.213/91, consoante as informações constantes da cópia da decisão proferida por este Tribunal na Apelação Cível nº 0012176-45.2012.4.03.9999/SP, no sentido de comprovação da atividade rurícola desenvolvida, considerando que "a CTPS da autora (fls. 16/17) configura o início de prova estabelecido pela jurisprudência e doutrina. Também existem documentos que qualificam seu esposo como lavrador, assim como seus sogros e o comprovante de compra de propriedade rural pela família em 2003 (fls. 14/15 e 18/60). Ademais, as testemunhas, mediante depoimentos seguros e convincentes, confirmaram que conhecem a parte autora há vários anos e confirmam seu trabalho no meio rural, tendo se afastado em decorrência dos males incapacitantes (fls. 145/147)" (fls. 84 - id. 135719829 – pág. 13). Recebeu aposentadoria por invalidez NB 32/ 611.020.670-2, no ramo de atividade rural (segurada especial), no período de 9/10/09 a 27/9/19. A presente ação foi ajuizada em 23/1/19.Outrossim, a
incapacidade
ficou demonstrada pela perícia médica realizada em 18/9/19, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito e juntado a fls.123/126 (id. 135719846 - págs. 1/4). Afirmou o esculápio encarregado do referido exame, com base no exame físico e análise da documentação médica dos autos, que a autora de 50 anos, é portadora de lesão em coluna lombossacra, discopatia degenerativa abaulada posterior de L1–L2 e difusa simétrica posterior de L5-S1, com estreitamento dos forames de conjugação em L5-S1, não possuindo condições de exercer a função habitual ou outras atividades que necessitem deambulação, flexão da coluna, carregamento de peso ou posição ortostática prolongada (ficar muito tempo em pé). Enfatizou o expert que "Até que passe por cirurgia de hérnia de disco a autora deverá receber auxílio doença. Passando por cirurgia e se for bem-sucedida poderá, desde que passe por reciclagem médica, realizar atividades outras, trabalhando sentada. Se não se adaptar deverá ser aposentada por invalidez (...) Não há como se recuperar totalmente e exercer sua antiga profissão, mesmo passando por cirurgia" (fls. 124 – id. 135719846 – pág. 2). Asseverou que o início da incapacidade coincide com a data de início da sintomatologia (data de início da doença).Embora não caracterizada a total invalidez - ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação em função diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade avançada, o tipo de atividade habitualmente exercida, o nível sociocultural e as limitações físicas apresentadas. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade.
Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, UTILIZANDO-SE OUTROS MEIOS.
1. Ainda que o sistema previdenciário seja contributivo, não há como desvinculá-lo da realidade social, econômica e cultural do país, onde as dificuldades sociais alargam, em muito, a fria letra da lei.
2. No Direito Previdenciário, com maior razão, o magistrado não está adstrito apenas à prova pericial, devendo considerar fatores outros para averiguar a possibilidade de concessão do benefício pretendido pelo segurado.
3. Com relação à concessão de aposentadoria por invalidez, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido da desnecessidade da vinculação do magistrado à prova pericial, se existentes outros elementos nos autos aptos à formação do seu convencimento, podendo, inclusive, concluir pela incapacidade permanente do segurado em exercer qualquer atividade laborativa, não obstante a perícia conclua pela incapacidade parcial.
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, AgRg no Ag 1.102.739/GO, Relator Ministro Og Fernandes, 6ª Turma, j. 20/10/09, v.u., DJe 9/11/09).
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BASE DE INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 111/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido (Súm. 111/STJ).
2. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
3. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado.
4. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.
5. Em face das limitações impostas pela moléstia incapacitante, avançada idade e baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção da segurada no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.
6. Agravo Regimental do INSS parcialmente provido para determinar que o percentual relativo aos honorários advocatícios de sucumbência incidam somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido."
(STJ, AgRg no REsp 1.000.210/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21/9/10, v.u., Dje 18/10/10).
Dessa forma, deve ser restabelecida a aposentadoria por invalidez. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.
Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do benefício, em27/9/19, o benefício deve ser restabelecido a partir daquela data.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.
Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.
Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. MATÉRIA PACIFICADA.
1. A Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, por ambas as Turmas que a compõe, firmou já entendimento no sentido de que o termo inicial da aposentadoria por invalidez é o dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, nos casos em que o segurado o percebia,
2. Agravo regimental improvido."
(STJ, AgRg no REsp nº 437.762/RS, 6ª Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j.6/2/03, v.u., DJ 10/3/03, grifos meus)
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA.
O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício,
nos termos do art. 43 da Lei 8.213/91.Recurso desprovido."
(STJ, AgInt no REsp nº 1.597.505/SC, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. em 23/8/16, v.u., DJe 13/9/16, grifos meus)
Quadra ressaltar que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidos na fase de execução do julgado.
O INSS deve efetuar os cálculos do valor da aposentadoria por invalidez de acordo com a legislação vigente à época da concessão do benefício.
Não há que se falar em suspensão do pagamento do benefício nas competências de exercício de atividade remunerada, vez que, no caso em comento, não houve tal concomitância.
A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.
No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
Impende salientar que, incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou qualquer despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais.
No tocante ao prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores, não merece prosperar a alegação de eventual ofensa aos dispositivos legais e constitucionais, tendo em vista que houve análise da apelação em todos os seus aspectos.
Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para explicitar ser a autarquia isenta apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais, devendo o valor da aposentadoria por invalidez incidir na forma acima indicada.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. INSS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. TERMO INICIAL. VALOR DO BENEFÍCIO. VERBA HONORÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. DESPESAS PROCESSUAIS DEVIDAS (HONORÁRIOS PERICIAIS).
I- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal de parte do recurso do INSS.
II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
III- A demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, bem como comprovou a qualidade de segurada. Embora não caracterizada a total invalidez - ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação em função diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade avançada, o tipo de atividade habitualmente exercida, o nível sociocultural e as limitações físicas apresentadas. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade. Dessa forma, deve ser restabelecida a aposentadoria por invalidez, consignando que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.
IV- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da cessação administrativa.
V- O INSS deve efetuar os cálculos do valor da aposentadoria por invalidez de acordo com a legislação vigente à época da concessão do benefício.
VI- Não há que se falar em suspensão do pagamento do benefício nas competências de exercício de atividade remunerada, vez que, no caso em comento, não houve tal concomitância.
VII- A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
VIII- Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou qualquer despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais.
IX- Apelação do INSS parcialmente conhecida, e nessa parte, parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.