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PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TRF3. 0000505-98.2016.4.03.6114

Data da publicação: 11/07/2020, 19:19:10

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. - Mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando o reconhecimento de períodos de atividade especial e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao impetrante. - O reconhecimento da atividade especial é possível no interstício de: 20.07.1992 a 05.03.1997 - agente agressivo: ruído superior a 80 db(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 23/24, que contém completa identificação do responsável pelos registros ambientais e não apresenta irregularidades. - A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente. - A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC. - O autor perfaz mais de 35 anos de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, pois respeitou as regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/88, que exigiam o cumprimento de pelo menos de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição. - Não há nesta decisão determinação alguma para pagamento de atrasados, conforme as Súmulas nºs. 269 e 271 do C. STF, devendo as parcelas relativas ao período pretérito à implantação do benefício ser reclamadas administrativamente ou pela via judicial própria. - Reexame necessário e apelo da Autarquia parcialmente providos. (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 363937 - 0000505-98.2016.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 17/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2016 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 04/11/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000505-98.2016.4.03.6114/SP
2016.61.14.000505-2/SP
RELATORA:Desembargadora Federal TANIA MARANGONI
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:MARIO EMERSON BECK BOTTION e outro(a)
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A):DIRCEU PASCOAL CEZAR
ADVOGADO:SP286390 VIVIAN NEPOMUCENO BELLEZI e outro(a)
No. ORIG.:00005059820164036114 3 Vr SAO BERNARDO DO CAMPO/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL.
- Mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando o reconhecimento de períodos de atividade especial e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao impetrante.
- O reconhecimento da atividade especial é possível no interstício de: 20.07.1992 a 05.03.1997 - agente agressivo: ruído superior a 80 db(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 23/24, que contém completa identificação do responsável pelos registros ambientais e não apresenta irregularidades.
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.


- O autor perfaz mais de 35 anos de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, pois respeitou as regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/88, que exigiam o cumprimento de pelo menos de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.
- Não há nesta decisão determinação alguma para pagamento de atrasados, conforme as Súmulas nºs. 269 e 271 do C. STF, devendo as parcelas relativas ao período pretérito à implantação do benefício ser reclamadas administrativamente ou pela via judicial própria.
- Reexame necessário e apelo da Autarquia parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário e ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 17 de outubro de 2016.
TÂNIA MARANGONI
Desembargadora Federal


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Data e Hora: 18/10/2016 11:42:02



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000505-98.2016.4.03.6114/SP
2016.61.14.000505-2/SP
RELATORA:Desembargadora Federal TANIA MARANGONI
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:MARIO EMERSON BECK BOTTION e outro(a)
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A):DIRCEU PASCOAL CEZAR
ADVOGADO:SP286390 VIVIAN NEPOMUCENO BELLEZI e outro(a)
No. ORIG.:00005059820164036114 3 Vr SAO BERNARDO DO CAMPO/SP

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando, em síntese, o reconhecimento de períodos de atividade especial e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao impetrante.

A sentença concedeu a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito, para: a) reconhecer como especial o período de 20/07/1992 a 05/03/1997; b) conceder ao impetrante aposentadoria por tempo de contribuição, a ser calculada pela autarquia previdenciária, com DIB fixada em 18/05/2015, com pagamento dos valores atrasados, administrativamente, a partir da impetração (27/01/2016), corrigidos na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, inclusive com a incidência de alterações posteriores à sua edição. Sem condenação da autarquia previdenciária em custas, por expressa isenção legal. Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009 e súmulas 105 do STJ e 512 do STF .Em razão da eficácia imediata da sentença proferida em sede de mandado de segurança, determinou-se a expedição de ofício ao INSS para implantação do benefício no prazo de 30 (trinta) dias, advertindo-se o autor de que eventual modificação da sentença acarretaria a devolução dos valores recebidos.

Tido por interposto o reexame necessário.

Inconformada, apela a Autarquia, sustentando, em síntese, que foi indevido o reconhecimento de atividade especial no caso dos autos. Ressalta a necessidade de apresentação de laudo técnico pericial, principalmente diante da ausência de dados completos quanto ao profissional responsável pelos registros ambientais (segundo a Autarquia, a indicação de nome e de registro no Ministério do Trabalho é insuficiente). Alega, ainda, que os valores vencidos devem ser pagos na via administrativa, porque o Mandado de Segurança não se confunde com a ação de cobrança. Subsidiariamente, requer alteração dos critérios de incidência da correção monetária.

Regularmente processados, subiram os autos a este E. Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de que não existia fundamento jurídico para sua intervenção na lide.

É o relatório.



TÂNIA MARANGONI
Desembargadora Federal


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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000505-98.2016.4.03.6114/SP
2016.61.14.000505-2/SP
RELATORA:Desembargadora Federal TANIA MARANGONI
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:MARIO EMERSON BECK BOTTION e outro(a)
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A):DIRCEU PASCOAL CEZAR
ADVOGADO:SP286390 VIVIAN NEPOMUCENO BELLEZI e outro(a)
No. ORIG.:00005059820164036114 3 Vr SAO BERNARDO DO CAMPO/SP

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O Mandado de Segurança, previsto na Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso LXIX e disciplinado pela Lei 12.016/2009, busca a proteção de direito "líquido e certo", não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Entende-se por direito líquido e certo aquele que apresenta todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração do mandamus, tratando-se de fatos incontroversos que não reclamem dilação probatória.

In casu, foram carreados aos autos os documentos necessários para a solução da lide.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial, em condições adversas, para propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

No caso dos autos, questiona-se o período de 20.07.1992 a 05.03.1997, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

O reconhecimento da atividade especial é possível no interstício de:

- 20.07.1992 a 05.03.1997 - agente agressivo: ruído superior a 80 db(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 23/24, que contém completa identificação do responsável pelos registros ambientais e não apresenta irregularidades.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o impetrante faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas no interstício antes mencionado.

Nesse sentido, destaco:


RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)
3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4.Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 - Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura)

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribui eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:


"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz . Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:


"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos, verifica-se, pela tabela de fls. 119, que o autor perfez mais de 35 anos de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, pois respeitou as regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/88, que exigiam o cumprimento de pelo menos de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

Esclareça-se, por oportuno, que não há nesta decisão determinação alguma para pagamento de atrasados, conforme as Súmulas nºs. 269 e 271 do C. STF, devendo as parcelas relativas ao período pretérito à implantação do benefício ser reclamadas administrativamente ou pela via judicial própria.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao reexame necessário e ao apelo da Autarquia, apenas para consignar que não há nesta decisão determinação alguma para pagamento de atrasados, conforme as Súmulas nºs. 269 e 271 do C. STF, devendo as parcelas relativas ao período pretérito à implantação do benefício ser reclamadas administrativamente ou pela via judicial própria.

É o voto.


TÂNIA MARANGONI
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 18/10/2016 11:41:58



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