PREVIDENCIÁRIO . MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJULGAMENTO DA MATÉRIA POR DETERMINAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMPO ESPECIAL. RUÍ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração oposto pelo INSS, sem efeito modificativo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), contra acordão (fls. 156/161) que negou provimento ao Agravo Legal interposto contra decisão monocrática (fls.134/137), a qual deu provimento à Apelação da parte impetrante para, reformando a sentença, reconhecer a atividade especial de 03/12/1998 a 26/10/2002, 26/11/2002 a 11/07/2006, 14/12/2006 a 30/07/2007 e de 01/03/2008 a 30/12/2008, somar ao período já computado na via administrativa, e condenar o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, a partir do requerimento administrativo.

Ao v. acórdão proferido nos Embargos de Declaração (fls. 172/174), o INSS interpôs Recursos Especial (176/184) e Extraordinário (fls. 185/189).

Admitido o REsp, os autos retornaram a esta 10ª Turma, para os fins de rejulgamento, tendo em vista que o E. Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao Recurso Especial para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, a fim de que sejam analisadas as matérias neles mencionadas pelo INSS, no tocante à não-comprovação da atividade especial de 03/12/1998 a 31/12/2008, à existência de EPI eficaz e à ausência da efetiva base de custeio, o que afasta o reconhecimento da atividade como especial para fins de concessão de benefício previdenciário.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva o impetrante o reconhecimento da atividade especial de 03/12/1998 a 26/10/2002, 26/11/2002 a 11/07/2006, 14/12/2006 a 30/07/2007 e de 01/03/2008 a 30/12/2008, somando-se ao período especial já enquadrado pelo INSS, de 10/08/1988 a 02/12/1998 e de 01/01/2009 a 20/04/2010, com a implantação do benefício de aposentadoria 153.431.099-9/42, requerido na via administrativa em 07/05/2010.

A r. sentença de fls. 138/143 denegou a segurança e julgou improcedente o pedido.

Por meio de decisão monocrática (fls. 134/137), proveu-se a Apelação da parte impetrada para, reformando a sentença, reconhecer a atividade especial, de 03/12/1998 a 26/10/2002, 26/11/2002 a 11/07/2006, 14/12/2006 a 30/07/2007 e de 01/03/2008 a 30/12/2008, somar ao período especial já enquadrado na via administrativa, de 10/08/1988 a 02/12/1998 e de 01/01/2009 a 20/04/2010, o período comum, e condenar o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, a partir do requerimento administrativo, em 07/05/2010.

Negado provimento ao Agravo interposto pelo INSS (fls. 156/161) e rejeitados os Embargos de Declaração (172/174), foi interposto Recurso Especial pela autarquia previdenciária, o qual foi provido para anular o acórdão dos Embargos de Declaração (fls. 231/232).

Passo à análise e julgamento dos Embargos de Declaração opostos pelo INSS (fls. 163/169).

Sustenta o INSS violação dos arts. 57 e 58 §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/91 e arts. 195 e 201 da CF, sob o argumento de que não é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial, uma vez que o embargado fazia uso de equipamentos de proteção individual, o que descaracterizaria a atividade especial. Afirma, ainda, que no campo GPFIP inexiste referência à fonte de custeio para amparar o reconhecimento da atividade especial no período requerido.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

No caso dos autos, é preciso examinar se a atividade exercida pela parte autora, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, é classificada como danosa a sua saúde ou a sua integridade física.

Para comprovar a alegada atividade especial como empregado da empresa MABE Hotolândia Eletrodomésticos Ltda., no setor de montagem, na função de "montador" (de 03/12/1998 a 26/10/2002, 26/11/2002 a 11/07/2006, 14/12/2006 a 30/07/2007 e de 01/03/2008 a 30/12/2008), o impetrante juntou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 46/47), concluindo que no período referido o autor esteve exposto a ruído contínuo de 92 decibéis.

A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Sendo assim, é considerada especial a atividade exercida pela parte autora de 03/12/1998 a 26/10/2002, 26/11/2002 a 11/07/2006, 14/12/2006 a 30/07/2007 e de 01/03/2008 a 30/12/2008 (Ruído de 92 decibéis), uma vez que encontra classificação nos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.171/1997 e 4.882/2003.

Observo, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, no caso do segurado estar exposto ao agente nocivo ruído. Com relação aos demais agentes, assentou a tese de que a mera informação da empresa, no formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, é insuficiente para descaracterizar o exercício de atividade especial para fins de aposentadoria, conforme ementa a seguir transcrita:

No caso dos autos, resta mantido o reconhecimento da atividade especial no período questionado, pois alinhada à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI) não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, no caso de o segurado estar exposto ao agente nocivo ruído.

Além disso, eventual ausência de recolhimento da contribuição previdenciária pertinente não pode ser oposta como óbice à obtenção do reconhecimento pretendido, por ser encargo imputável exclusivamente ao empregador.

De outra parte, a atividade especial no período (de 10/08/1998 a 02/12/1998 e de 01/01/2009 a 20/04/2010), já foi expressamente reconhecida na via administrativa (fl. 69/72).

Assim, os embargos de declaração devem ser acolhidos apenas para sanar a omissão e esclarecer que no período de 03/12/1998 a 26/10/2002, 26/11/2002 a 11/07/2006, 14/12/2006 a 30/07/2007 e de 01/03/2008 a 30/12/2008, o segurado esteve exposto a ruído contínuo de 92 decibéis, cujo agente insalubre encontra classificação nos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.171/1997 e 4.882/2003, e está em conformidade com a jurisprudência do STJ e do STF, contudo, sem atribuição de efeito modificativo da decisão monocrática de fls. 134/137.

Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO INSS para sanar a omissão, sem atribuição de efeito modificativo à decisão de fls. 134/137, e esclarecer que no período de 03/12/1998 a 26/10/2002, 26/11/2002 a 11/07/2006, 14/12/2006 a 30/07/2007 e de 01/03/2008 a 30/12/2008, o segurado esteve exposto a ruído contínuo de 92 decibéis, cujo agente insalubre encontra classificação nos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.171/1997 e 4.882/2003, e está em conformidade com a jurisprudência do STJ, bem como com que a utilização do equipamento de proteção individual não descaracteriza a atividade especial (STF, ARE 664.335/SC).

É o voto.