MANDADO DE SEGURANÇA - SALÁRIO-MATERNIDADE - FALÊNCIA DA EMPRESA - PAGAMENTO A DEVER SER FEITO PELO INSS, RESTANDO INOPONÍVEL O § 1º, DO ART. 72, LEI 8. 21...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e de remessa oficial, em ação de mandado de segurança, impetrada por Joyce Mateus de Souza Pereira em face do Gerente Executivo Regional do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em Santo André, colimando a concessão de salário-maternidade.

A r. sentença, fls. 80/82, julgou procedente o pedido, asseverando que a empregadora da impetrante teve sua falência decretada em 18/06/2004, acarretando a extinção do vínculo de trabalho, estando desempregada desde então. Contudo, estava em gozo de auxílio-doença, mantendo, assim, a qualidade de segurada, fazendo jus ao salário-maternidade pago pela Previdência Social, pois não há como receber da empresa. Mantida a liminar concedida. Sem honorários.

Apelou o INSS, fls. 98/101, alegando, em síntese, que o pagamento do salário-maternidade deve ser feito pelo empregador. Em razão da falência, o benefício não foi concedido, assim embasado na legalidade.

Apresentadas as contrarrazões, fls. 111/113, sem preliminares, subiram os autos a esta Corte.

Manifestou-se o MPF pelo prosseguimento do feito, fls. 116/120.

É o relatório.

De fato, o rito compacto, célere e impediente de dilação probatória, inerente ao mandado de segurança, impõe demonstração, de pronto, pela parte impetrante, da totalidade do contexto a envolver o ventilado malferimento a direito líquido e certo.

Deveras, calca-se a dedução do mandamus, em sua essência, para prosperar, na revelação de certeza fática, condutora da presunção ou não da liquidez de direito invocado.

No caso concreto, de todo o acerto a r. sentença arrostada, pois a negativa do INSS à concessão do benefício em prisma viola preceitos constitucionais que estabelecem proteção à maternidade, arts. 6º, 201 e 203.

Com efeito, aos autos restou demonstrado que impetrante gozou de benefício de auxílio-doença entre 13/08/2003 e 25/11/2005, fls. 42, mantendo, assim, sua qualidade de segurada, art. 15, Lei 8.213/91, ao passo que a empresa na qual laborava teve quebra decretada em 18/06/2004, fls. 17.

Neste passo, inexistem provas a respeito da continuidade da atividade empresarial, nada a respeito coligindo o INSS, significando dizer que a parte apelada, quando do nascimento de seu filho, 14/11/2005, fls. 13, estava desempregada.

Ou seja, se a parte privada ostenta a condição de segurada da Previdência Social, não lhe pode ser ceifado o direito de percepção do benefício maternal, ao passo que a falência da empresa é fato que refoge ao seu controle, assim não pode ser prejudicada.

Aliás, o óbice apontado pelo INSS, ancorado no § 1º do art. 72, Lei 8.213/91, ressente-se de mínima plausibilidade jurídica:

§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)

Realmente, em situações comuns, em hipótese, a empresa ficaria incumbida de arcar com a verba previdenciária em questão; todavia, o legislador estatuiu compensação a ser realizada quando do recolhimento, pelo ente patronal, das contribuições incidentes sobre a folha de salário.

Em outras palavras, a lei determina que o polo patronal pague o salário-maternidade às trabalhadoras, mas permite haja compensação deste encargo no futuro, quando do recolhimento de verbas à Previdência.

Ou seja, pano de fundo a tudo se extrai incontroverso que o suporte financeiro em cena será franqueado pela Previdência Social, porque, se o empregador pagou, exemplificativamente, R$ 5.000,00 a título de salário-maternidade a uma empregada, estará autorizado a deixar de pagar a mesma importância quando do recolhimento dos encargos previdenciários, fazendo um encontro de contas (passa a ser credor da Previdência, porque arcou com verba de responsabilidade desta).

Logo, prevê a legislação de regência uma espécie de substituição de responsabilidade, pois, em vez de a Previdência Social efetuar o pagamento do benefício, permite que o próprio empregador o faça, mas este último está autorizado a compensar o quanto dispendeu, cenário a jamais retirar da segurada o direito à percepção da verba, como se observa.

Em suma, o salário-maternidade é encargo suportado pela Previdência Social, assim não importa se será pago diretamente pelo empregador ou pelo INSS (um ou outro deverá pagar), restando cristalino que a segurada tem o direito ao benefício: in casu, diante da falência do empregador, de incumbência da autarquia proceder ao adimplemento.

Por fim, noticiou o INSS que Joyce percebeu salário-maternidade de 14/11/2005 a 13/03/2006, fls. 107/108 (o filho nasceu em 14/11/2005, fls. 13).

Por outro lado, consta do feito que o auxílio-doença foi recebido de 13/08/2003 a 27/11/2005, fls. 43, o que também firmado no requerimento deferido, fls. 12.

De seu giro, a redação do art. 124, IV, da Lei 8.213/91, veda o recebimento conjunto de referidas verbas.

Deste modo, há de se reconhecer a impossibilidade de percepção simultânea de ditos benefícios, alertando-se a que a fls. 106 consta que o auxílio-doença teria cessado em 13/11/2005, porém tal informação conflita com os elementos de fls. 12, 42 e 43 (encerramento em 27/11/2005), assim de incumbência do INSS averiguar o ocorrido, adotando as medidas cabíveis.

Ante o exposto, pelo improvimento à apelação e pelo parcial provimento à remessa oficial, na forma aqui estatuída.

É como voto.