PREVIDENCIÁRIO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO OBTIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AO BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. POSSIB...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028366-54.2010.4.03.9999/SP

2010.03.99.028366-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	EVILASIO DE LIMA
ADVOGADO	:	SP128685 RENATO MATOS GARCIA
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	FILIPE BERNARDO DA SILVA
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	01.00.00162-0 1 Vr INDAIATUBA/SP

DECLARAÇÃO DE VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA:

Com a devida vênia, divirjo do e. Relator quanto à possibilidade de o autor executar os valores relativos ao benefício concedido judicialmente, caso opte pelo benefício administrativo.

Sucede que a legislação de regência obsta tão-somente o recebimento concomitante de duas aposentadorias, não existindo vedação legal para o recebimento dos valores relativos ao benefício concedido judicialmente até a implantação de um eventual benefício mais vantajoso concedido administrativamente.

É dizer, existindo decisão judicial concedendo benefício previdenciário, nada obsta que o segurado o receba até a véspera da data da concessão da aposentadoria na via administrativa, a partir de quando aquele benefício deve ser cessado, em razão da impossibilidade de cumulação de benefícios.

Válida, nesse passo, a transcrição dos seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO. OPÇÃO PELO BENFÍCIO MAIS VANTAJOSO CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS RECONHECIDAS POR DECISÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE.

- Encontra-se pacificado o entendimento de que reconhecido o direito ao recebimento de mais de um benefício dessa natureza é facultado ao segurado fazer a opção pelo que lhe seja mais vantajoso.

- O ora agravante teve reconhecido na via judicial seu direito a aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com reconhecimento de período laborado sob condições especiais e trabalho rural, com termo inicial fixado em 03/11/1998. Na via administrativa foi concedida a aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 01/11/2007.

- O autor manifestou seu interesse em manter o benefício concedido no âmbito administrativo, eis que mais vantajoso e pretende o recebimento dos valores atrasados, a título de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, concedida nesta esfera, até a data da concessão administrativa, nos termos da conta apresentada.

- A E. Terceira Seção desta C. Corte, pelas Turmas que a compõe, manifestou-se no sentido de que não há vedação legal para o recebimento da aposentadoria concedida no âmbito judicial anteriormente ao período no qual houve a implantação do benefício da esfera administrativa, sendo vedado tão somente o recebimento conjunto.

- Tendo optado pela manutenção do benefício mais vantajoso, concedido administrativamente, são devidas ao autor as parcelas atrasadas, referentes à aposentadoria por tempo de serviço proporcional concedida no âmbito judicial, no período anterior à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição implantada no âmbito administrativo.

- O benefício concedido administrativamente deverá ser mantido sem descontos e deverão ser apuradas as diferenças em liquidação do julgado, prosseguindo a execução.

- Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AI 0005304-96.2016.4.03.0000, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, j. em 03/10/2016, e-DJF3 18/10/2016 )

AGRAVO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO CPC.EXECUÇÃO DE SENTENÇA.OPÇÃO DO AUTOR PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE.

1. A decisão monocrática ora vergastada foi proferida segundo as atribuições conferidas ao Relator do recurso pela Lei nº 9.756/98, que deu nova redação ao artigo 557 do Código de Processo Civil, ampliando seus poderes não só para indeferir o processamento de qualquer recurso (juízo de admissibilidade - caput), como para dar provimento a recurso quando a decisão se fizer em confronto com a jurisprudência dos Tribunais Superiores (juízo de mérito - § 1º-A). Não é inconstitucional o dispositivo.

2. O recurso de agravo de instrumento não é o meio adequado para se requerer a extinção da execução.

3. É lícito ao beneficiário optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso, judicial ou administrativo, caso ambos lhe sejam concedidos, não havendo que se falar, obviamente, em cumulação de benefícios.

4. A opção pelo benefício concedido na esfera administrativa não implica em renúncia tácita dos valores atrasados, reconhecidos na ação judicial.

5. Deve ser possibilitada à parte autora a opção pelo benefício mais vantajoso, qual seja, o concedido na esfera administrativa, com o pagamento dos valores em atraso, referentes ao período compreendido entre a DIB da aposentadoria concedida na via judicial e o dia imediatamente anterior à concessão do benefício na seara administrativa.

6. Agravo legal desprovido.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AI 0017228-41.2015.4.03.0000, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS, j. 10/11/2015, e-DJF3 18/11/2015 )

Ante o exposto, divirjo do i. Relator e DOU PROVIMENTO ao recurso da parte embargada, para reconhecer o direito à execução dos valores do benefício concedido judicialmente, invertidos os ônus sucumbenciais.

É como voto.

GISELLE FRANÇA
Juíza Federal Convocada

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D.E.

Publicado em 29/01/2019

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028366-54.2010.4.03.9999/SP

2010.03.99.028366-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
REL. ACÓRDÃO	:	Juíza Federal Convocada GISELLE FRANÇA
APELANTE	:	EVILASIO DE LIMA
ADVOGADO	:	SP128685 RENATO MATOS GARCIA
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	FILIPE BERNARDO DA SILVA
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	01.00.00162-0 1 Vr INDAIATUBA/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO OBTIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AO BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.

1 - A legislação de regência obsta tão-somente o recebimento concomitante de duas aposentadorias, não existindo vedação legal para o recebimento dos valores relativos ao benefício concedido judicialmente até a implantação de um eventual benefício mais vantajoso concedido administrativamente.

2 - Existindo decisão judicial concedendo benefício previdenciário, nada obsta que o segurado o receba até a véspera da data da concessão da aposentadoria na via administrativa, a partir de quando aquele benefício deve ser cessado, em razão da impossibilidade de cumulação de benefícios. Precedentes: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AI 0005304-96.2016.4.03.0000, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, j. em 03/10/2016, e-DJF3 18/10/2016; DÉCIMA TURMA, AI 0017228-41.2015.4.03.0000, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS, j. 10/11/2015, e-DJF3 18/11/2015.

3 - Apelação provida, para reconhecer o direito da embargada à execução dos valores do benefício concedido judicialmente, invertidos os ônus sucumbenciais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso da parte embargada, nos termos do voto da Juíza Federal Convocada Giselle França, com quem votaram o Des. Fed. Toru Yamamoto e a Des. Fed. Tânia Marangoni, vencidos o Relator Des. Fed. Paulo Domingues e o Des. Fed. Carlos Delgado, que lhe negavam provimento.

São Paulo, 26 de dezembro de 2018.

GISELLE FRANÇA
Relatora para o acórdão

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028366-54.2010.4.03.9999/SP

2010.03.99.028366-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	EVILASIO DE LIMA
ADVOGADO	:	SP128685 RENATO MATOS GARCIA
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	FILIPE BERNARDO DA SILVA
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	01.00.00162-0 1 Vr INDAIATUBA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Evilásio de Lima, parte embargada, em face da sentença que julgou procedente o pedido formulado no presente feito, declarando ser indevida a execução dos atrasados do benefício judicialmente concedido.

Sustenta, em síntese, a parte embargada que a sua opção pelo benefício mais vantajoso implantado administrativamente não impede a execução dos atrasados decorrentes da concessão da aposentadoria na via judicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

VOTO

O título executivo condenou o INSS a conceder à parte embargada a aposentadoria por idade, a partir da citação (DIB em 11/01/2002 - fl. 52 vº).

Ocorre que, no curso da ação de conhecimento, houve a implantação administrativa, em favor da parte embargada, do benefício da aposentadoria especial, com termo inicial em 01/09/2003.

Em que pese já tenha, em casos semelhantes, votado a favor da possibilidade de execução dos atrasados, altero minha posição pelos motivos a seguir expostos.

As premissas do raciocínio pela possibilidade de recebimento do novo benefício e, concomitantemente, pelo recebimento dos atrasados do benefício judicial, são:

1 - A ausência de voluntariedade na continuidade do trabalho. Como o benefício fora negado administrativamente, o segurado precisou continuar trabalhando para sua sobrevivência. Por isso, não se pode falar em "desaposentação indireta", já que a desaposentação pressupõe a aposentadoria e a continuação voluntária do aposentado no mercado de trabalho.

2 - A aposentadoria é direito patrimonial disponível, razão pela qual nada obsta que o segurado renuncie ao benefício obtido judicialmente a partir da data em que, no curso da ação, obteve benefício mais vantajoso pela via administrativa. Com isso, executa as prestações em atraso do benefício "judicial" e depois passa a receber o valor mensal - maior - do benefício "administrativo".

Entendo que, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Repercussão Geral no RE nº 661.256, em 26/10/2016, essas premissas não são mais válidas.

Quanto à primeira premissa: é certo que não se pode presumir que todo aquele que se aposenta pretende continuar a trabalhar. O mais correto, em termos de raciocínio jurídico, é assumir que aquele que pede aposentadoria pretende parar de trabalhar e se tornar somente beneficiário do INSS. Assim, se após a propositura da ação, o segurado continuou trabalhando, parece adequado afirmar que isso ocorreu porque ele foi levado a isso pela negativa do INSS em restabelecer o benefício de aposentadoria suspenso por suspeita de irregularidade.

Porém, a evolução natural da situação da ação previdenciária é a de que o segurado, trabalhando ou não, aguarda a decisão judicial, passa a receber o benefício calculado para a época da propositura da ação, e recebe os atrasados correspondentes aos meses decorridos entre o requerimento administrativo ou a citação, e a implantação do benefício.

A diferença no caso presente é uma atitude do segurado, essa sim, voluntária: a formulação de um novo pedido administrativo de benefício.

Se, no curso da ação, o segurado implementa idade ou outro requisito exigido em lei para obter benefício mais vantajoso, nada impede que ele o requeira administrativamente.

Mas, não há dúvidas de que o segurado que assim o faz promove uma alteração na situação de fato, e na sua relação jurídica com o INSS.

Altera a situação de fato, ao utilizar períodos trabalhados após a propositura da ação como base de cálculo para um novo benefício.

E altera a relação jurídica, pois inova no curso do processo, formulando administrativamente um pedido diferente do pedido anterior sub judice. Havia um pedido de benefício, com determinadas condições, e agora há um novo pedido, baseado em novas circunstâncias.

E aí está o ponto fulcral da questão: o segurado não teve apenas prejuízos por permanecer trabalhando após a propositura da ação. Teve também vantagens. Afinal, a partir desse trabalho, conseguiu somar mais tempo de contribuição e mais idade, e obter um benefício maior.

É certo que não se pode impor um prejuízo à parte pela demora no processo. Por isso, são pagas verbas em atraso, com incidência de correção monetária e juros de mora. Essa é a função dos juros de mora: indenizar o credor pelo decurso do tempo.

Assim é que não se poderia punir a parte, dela retirando o direito aos atrasados do benefício judicial. Mas não é isso que ora se faz, muito ao contrário: o voto do relator, corretamente, dá a ela o direito de permanecer com o benefício que veio pleitear em juízo, com todos os atrasados e consectários legais. E ainda, reconhece o direito de a parte optar por receber o benefício administrativo obtido após o início da ação judicial - naturalmente, a partir da data a que fez jus a esse benefício, e que por óbvio não gera atrasados. Trata-se de simples opção.

O raciocínio supra desenvolvido depende, naturalmente, da análise da segunda premissa mencionada mais acima: a da disponibilidade do direito à aposentadoria, e da possibilidade de renúncia ao benefício existente para obtenção de outro mais vantajoso no futuro.

O Superior Tribunal de Justiça, como se sabe, aceitava a tese da desaposentação, baseado no conceito da disponibilidade do direito à aposentadoria. Por isso, seria ela renunciável e, após a soma de novos períodos contributivos e eventual diminuição do fator previdenciário, poderia o cidadão requerer nova aposentadoria, com maior valor.

Essa possibilidade foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, ao impedir a desaposentação. No julgamento do RE 661.256, em 27.10.2016, a Corte fixou tese nos seguintes termos: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".

A vedação à desaposentação reconhece a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91: "O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".

O que esse parágrafo diz, em suma, é que a aposentadoria é ato jurídico perfeito. Somam-se os tempos de contribuição, calcula-se o valor da aposentadoria, e o segurado passa a ser beneficiário, não mais podendo se utilizar dos tempos de contribuição para qualquer outra finalidade. O exercício posterior de trabalho remunerado sujeitá-lo-á ao pagamento de contribuições para o sistema previdenciário, mas essa é outra questão.

Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça de fato fixou a tese da possibilidade de, em casos como o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores em atraso:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE BENEFÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO, NA EXISTÊNCIA DE DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO RECONHECIDO PELO INSS. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 794 E 795 DO CPC. JURISPRUDÊNCIA FIRME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Ao segurado é dado optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso.

2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível.

3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso.

4. Não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício renunciado.

5. Reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo. Precedentes.

6. Recurso conhecido e não provido. "

(REsp 1.397.815, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell, d.j. 18.09.2014).

Nota-se, todavia, que todo o raciocínio está embasado nas premissas constantes dos itens 2 e 3 da ementa, que novamente transcrevo: "2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível. 3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso."

O STJ fundamenta o acórdão exclusivamente nessas premissas. Expressamente, aceita a ideia de que se trata de uma desaposentação indireta, ou seja: o autor da ação permanece com os atrasados do benefício judicial até a data de início do benefício administrativo; em seguida, a ele renuncia, e passa a receber o benefício administrativo, mais vantajoso.

Ora, essa premissa, a mesma que levara o Superior Tribunal de Justiça a acatar, anteriormente, a tese da desaposentação, não mais subsiste. De acordo com o decidido pelo STF, a aposentadoria é irrenunciável. Portanto, também a premissa que levou à tese que é adotada pelo STJ no REsp 1.397.815 não mais se sustenta.

É de ser alterado, assim, o entendimento sobre a matéria, no âmbito desta 3ª Seção, a fim de adequá-lo ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

Ressalto que as decisões recentes do E. Superior Tribunal de Justiça, trazidas pelo r. voto divergente, são decisões monocráticas, que se limitam a transcrever a jurisprudência antiga sobre a questão no âmbito daquela Corte (REsp. nº 1.653.913, Rel. Min. Gurgel de Faria, 02/03/2017, DJe 15/03/2017; REsp. nº 1.657.454, Rel. Min. Francisco Falcão, 09/03/2017, DJe 10/03/2017).

Em suma, mesmo que, na origem, o autor da ação se tenha visto na contingência de permanecer trabalhando, ainda que não o desejasse, fato é que ele, ao continuar contribuindo, pôde conseguir, por ato voluntário seu, benefício mais vantajoso tempos depois, pela via administrativa. Agora, não sofrerá prejuízo: poderá optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior; ou por receber o benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e com direito aos atrasados.

Obter as duas coisas, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é possível. Aceitá-lo significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria ao mesmo tempo como tempo de contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como desaposentação e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.

Em suma, é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124, Lei nº 8.213/91); contudo, a opção pela manutenção do benefício concedido na esfera administrativa afasta o direito à execução dos valores atrasados oriundos do benefício concedido na via judicial.

Os honorários de advogado devem ser mantidos na forma como fixado na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil /1973, não se aplicando a sucumbência recursal prevista no artigo 85, §11º do Código de Processo Civil/2015, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, nego provimento à apelação interposta pela parte embargada, mantendo, integralmente, a sentença recorrida.

É o voto.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	PAULO SERGIO DOMINGUES:10078
Nº de Série do Certificado:	112317020459EA07
Data e Hora:	30/11/2018 16:58:08

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