PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CERCEMAENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE LABORATIVA ATRAVÉS DE PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por LEONICE POMPOLO GHIRALDELLI DE SOUZA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu cônjuge, Donato Carvalho de Souza.

A r. sentença proferida às fls. 221/223 julgou improcedente o pedido.

Em razões recursais de fls. 225/232, pugna a parte autora, preliminarmente, pela anulação da sentença, em virtude de cerceamento de defesa, caracterizado pelo julgamento antecipado da lide, sem que fosse propiciada a produção de prova testemunhal, a fim de comprovar a incapacidade laborativa do de cujus. No mérito, requer a reforma do decisum e a procedência do pedido, ao argumento de que o falecido era portador de doença cardíaca, a qual o impossibilitava de prosseguir trabalhando e, consequentemente, de efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias.

Sem contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o relatório.

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

O juízo a quo, através do despacho de fl. 81, propiciou às partes que especificassem as provas que pretendiam produzir, tendo a parte autora pugnado pela realização de perícia médica indireta e pela oitiva de testemunhas.

Com base nos prontuários médicos e hospitalares, foi realizada a perícia médica indireta, com a juntada do respectivo laudo às fls. 203/207.

Ao manifestar-se acerca do laudo pericial, a parte autora pugnou pela procedência do pedido às fls. 191/192 e 211/214, olvidando-se de reiterar seu interesse na oitiva de testemunhas.

De acordo com o art. 507 do Código de Processo Civil "É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão".

Significa dizer que, uma vez decidida a questão, acaso a parte inconformada não se insurja tempestivamente por meio do recurso adequado, a matéria restará preclusa, vedando-se sua rediscussão nos autos.

A esse respeito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery esclarecem que:

Nesse passo, a matéria preliminar suscitada em sede de apelação, qual seja, cerceamento de defesa em face da não produção de prova testemunhal encontra-se preclusa.

Nada obstante, o indeferimento da prova oral não constitui medida atentatória às garantias do contraditório e à ampla defesa, ínsitas ao devido processo legal, na medida em que fundada a recusa na impossibilidade de comprovação da incapacidade laborativa através de prova testemunhal.

A aferição de existência de incapacidade depende, tão-somente, da prova pericial, não se prestando a prova testemunhal a tal fim. Com efeito, a oitiva de testemunhas era desnecessária, já que essas não possuem conhecimentos técnicos ou científicos para determinar a incapacidade do de cujus, matéria que foi amplamente abordada através da perícia médica indireta de fls. 203/207. Precedente. TRF3, Oitava Turma, AC 00031895720124036139, Relator Desembargador Federal Luiz Stefanini, e-DJF3: 03/11/2016.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

Vale lembrar que o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97.

Por outro lado, diferentemente do que ocorria na vigência da Lei n.º 3.807/60, o benefício em questão independe de carência, nos moldes do art. 26, I, da Lei Previdenciária.

DO CASO DOS AUTOS

No caso sub examine, a ação foi ajuizada em 19 de junho de 2012 e o aludido óbito, ocorrido em 31 de agosto de 2003, está comprovado pela respectiva Certidão de fl. 20.

A relação marital entre a autora e o falecido restou comprovada pela Certidão de Casamento de fl. 19.

Desnecessária a demonstração da dependência econômica, pois, segundo o art. 16, I, § 4º, da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação ao cônjuge.

No tocante à qualidade de segurado, verifica-se das anotações lançadas na CTPS juntada por cópias às fls. 23/45 e das informações constantes nos extratos do CNIS de fls. 49/53 que o último vínculo empregatício estabelecido por Donato Carvalho de Souza dera-se no interregno de 03 de novembro de 1997 a 15 de junho de 1998.

Considerando o período de graça estabelecido pelo artigo 15, II da Lei de Benefícios, sua qualidade de segurado foi mantida até 15 de agosto de 1999.

Contudo, entre a data do desligamento do último emprego e o óbito, transcorreu prazo superior a 05 (cinco) anos e 2 (dois) meses, o que, à evidência, acarretou a perda da qualidade de segurado.

Sustenta a parte autora na exordial que seu falecido esposo se encontrava acometido por doença cardiológica, a qual o incapacitava para o trabalho e fez eclodir a enfermidade que provocou seu falecimento.

A esse respeito, foi determinada pelo juízo a quo a realização de perícia médica indireta, valendo-se dos exames médicos e prontuários hospitalares trazidos aos autos.

No laudo de fls. 203/207, destaco que o médico perito, em resposta aos quesitos formulados pela parte autora (fl. 09), afirmou que:

Em resposta aos quesitos formulados pelo juízo a quo à fl. 194, os quais indagavam acerca da doença que acometia o de cujus e acerca do início da doença e de eventual incapacidade laborativa, acrescentou o expert que:

O perito concluiu à fl. 207 que a data de início da incapacidade foi em 15 de maio de 2003, a qual naquele momento era total e temporária "por ser susceptível de recuperação".

Em outras palavras, o referido laudo pericial é no sentido de que a incapacidade laborativa eclodiu em momento em que Donato Carvalho de Souza não mais ostentava a qualidade de segurado.

Apesar de o juiz não estar adstrito às conclusões do laudo pericial, não há como rejeitá-las, à míngua de informações que conduzam à convicção de que sua incapacidade remontasse à época em que ainda ostentava a qualidade de segurado.

Importa consignar que mesmo não sendo comprovada a qualidade de segurado, se, por ocasião do óbito, Donato Carvalho de Souza já houvesse preenchido os requisitos para a concessão de benefício previdenciário, a requerente faria jus à pensão, nos termos do § 2º do art. 102 da Lei n.º 8.213/91.

Contudo, nada veio a demonstrar nos autos que no momento do falecimento ele fizesse jus a alguma espécie de benefício, porquanto não houvera completado a idade mínima para a aposentadoria por idade (faleceu com 59 anos - fl. 20). Tampouco se produziu nos autos prova de que a incapacidade laborativa o acometera quando ele ainda ostentava a qualidade de segurado, afastando a aposentadoria por invalidez, bem como não logrou comprovar o período mínimo de trabalho exigido em lei para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, ainda que na modalidade proporcional.

Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a manutenção do decreto de improcedência do pleito.

Em razão da sucumbência recursal, majoro em 100 % os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015.

DISPOSITIVO

É o voto.