Experimente agora!
VoltarHome/Jurisprudência Previdenciária

PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1. 040, INCISO II, DO CPC (LEI N. 13. 105/2015) - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - EFEITOS INFRINGENTES - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. TRF3. 0006892-80.2017.4.03.9999

Data da publicação: 13/07/2020, 14:36:03

PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.040, INCISO II, DO CPC (LEI N. 13.105/2015) - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - EFEITOS INFRINGENTES - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. - Incidente de juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, inc. II, do CPC (Lei n.º 13.105/15). - Os incisos I e II, do artigo 1022 do Código de Processo Civil dispõem sobre a oposição de embargos de declaração se, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão. - Excepcionalmente, emprestam-se efeitos infringentes aos embargos de declaração para correção da omissão ou contradição apontada no acórdão. - No caso presente, a parte autora requer a concessão do benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seus avós maternos. - Para a concessão da pensão por morte é necessária a comprovação da condição de segurado do de cujus e a dependência econômica da parte autora. - In casu, as ocorrências do evento morte dos avós encontram-se devidamente comprovadas pelas certidões de óbito juntadas. - A qualidade de segurado do avô à época do falecimento, restou demonstrada: era beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição desde 05/02/2002, tendo se encerrado em decorrência do seu falecimento. - Com relação à avó, esta era beneficiária de Amparo Social à pessoa portadora de deficiência, tendo sido encerrado também devido ao seu óbito. Com relação a esse benefício, é de se salientar que tal benesse tem caráter personalíssimo, e não pode ser transferido a herdeiros em caso de óbito e tampouco gera direito à percepção do benefício de "pensão por morte" aos seus dependentes, pelo que improcede o pedido de concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecimento da avó. - Sob a ótica do Superior Tribunal de Justiça e melhor analisando a questão, assiste parcial razão à parte autora, ora embargante. Nos termos do julgamento do REsp n° 1.411.258/RS, a 1ª Seção, do C. STJ, em sessão realizada em 13/06/2018, analisando os embargos de declaração opostos pelo INSS, manteve a decisão que assentou que o menor sob guarda tem direito à concessão da pensão por morte de seu mantenedor, mesmo após a modificação introduzida pela Lei 9.528/97, em virtude do caráter especial do ECA frente à Legislação previdenciária: - A condição de dependência econômica da parte autora em relação ao falecido avô restou demonstrada através de farta documentação e pela prova testemunhal. A genitora encontrava-se destituída do pátrio poder e a parte autora, menores, encontravam-se sob guarda do avô. - Preenchidos os requisitos para a concessão da pensão por morte do avô. - Termo inicial do benefício fixado na data do óbito do avô, tendo em vista a natureza prescricional do prazo estipulado no art. 74 e o disposto no parágrafo único do art. 103, ambos da Lei nº 8.213/91 e art. 198, I, do Código Civil (Lei 10.406/2002), os quais vedam a incidência da prescrição contra os absolutamente incapazes, vigente à época do óbito. - O abono anual é devido na espécie, à medida que decorre de previsão constitucional. - Índices de correção monetária e taxa de juros devem observar o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947. - Verba honorária fixada em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, sobre as parcelas vencidas até a data deste decisum. - INSS isento do pagamento das custas de despesas processuais. - Embargos de declaração parcialmente acolhidos em Juízo de Retratação. (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2224477 - 0006892-80.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, julgado em 13/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/08/2018 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 28/08/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006892-80.2017.4.03.9999/SP
2017.03.99.006892-2/SP
RELATOR:Desembargador Federal DAVID DANTAS
APELANTE:BIANCA GABRIELA CANDIDO DE ARAUJO incapaz e outros(as)
:BRUNA RAFAELA CANDIDO incapaz
:BRUNO GABRIEL CANDIDO DE ARAUJO incapaz
ADVOGADO:SP163929 LUCIMARA SEGALA CALDAS
REPRESENTANTE:CELIA REGINA CANDIDO
ADVOGADO:SP163929 LUCIMARA SEGALA CALDAS
APELADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
No. ORIG.:13.00.00040-4 1 Vr NUPORANGA/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.040, INCISO II, DO CPC (LEI N. 13.105/2015) - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - EFEITOS INFRINGENTES - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
- Incidente de juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, inc. II, do CPC (Lei n.º 13.105/15).
- Os incisos I e II, do artigo 1022 do Código de Processo Civil dispõem sobre a oposição de embargos de declaração se, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão.
- Excepcionalmente, emprestam-se efeitos infringentes aos embargos de declaração para correção da omissão ou contradição apontada no acórdão.
- No caso presente, a parte autora requer a concessão do benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seus avós maternos.
- Para a concessão da pensão por morte é necessária a comprovação da condição de segurado do de cujus e a dependência econômica da parte autora.
- In casu, as ocorrências do evento morte dos avós encontram-se devidamente comprovadas pelas certidões de óbito juntadas.
- A qualidade de segurado do avô à época do falecimento, restou demonstrada: era beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição desde 05/02/2002, tendo se encerrado em decorrência do seu falecimento.
- Com relação à avó, esta era beneficiária de Amparo Social à pessoa portadora de deficiência, tendo sido encerrado também devido ao seu óbito. Com relação a esse benefício, é de se salientar que tal benesse tem caráter personalíssimo, e não pode ser transferido a herdeiros em caso de óbito e tampouco gera direito à percepção do benefício de "pensão por morte" aos seus dependentes, pelo que improcede o pedido de concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecimento da avó.
- Sob a ótica do Superior Tribunal de Justiça e melhor analisando a questão, assiste parcial razão à parte autora, ora embargante. Nos termos do julgamento do REsp n° 1.411.258/RS, a 1ª Seção, do C. STJ, em sessão realizada em 13/06/2018, analisando os embargos de declaração opostos pelo INSS, manteve a decisão que assentou que o menor sob guarda tem direito à concessão da pensão por morte de seu mantenedor, mesmo após a modificação introduzida pela Lei 9.528/97, em virtude do caráter especial do ECA frente à Legislação previdenciária:
- A condição de dependência econômica da parte autora em relação ao falecido avô restou demonstrada através de farta documentação e pela prova testemunhal. A genitora encontrava-se destituída do pátrio poder e a parte autora, menores, encontravam-se sob guarda do avô.
- Preenchidos os requisitos para a concessão da pensão por morte do avô.
- Termo inicial do benefício fixado na data do óbito do avô, tendo em vista a natureza prescricional do prazo estipulado no art. 74 e o disposto no parágrafo único do art. 103, ambos da Lei nº 8.213/91 e art. 198, I, do Código Civil (Lei 10.406/2002), os quais vedam a incidência da prescrição contra os absolutamente incapazes, vigente à época do óbito.
- O abono anual é devido na espécie, à medida que decorre de previsão constitucional.
- Índices de correção monetária e taxa de juros devem observar o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
- Verba honorária fixada em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, sobre as parcelas vencidas até a data deste decisum.
- INSS isento do pagamento das custas de despesas processuais.
- Embargos de declaração parcialmente acolhidos em Juízo de Retratação.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, acolher parcialmente os embargos de declaração da parte autora e julgar procedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 13 de agosto de 2018.
DAVID DANTAS
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): DAVID DINIZ DANTAS:10074
Nº de Série do Certificado: 11A217051057D849
Data e Hora: 13/08/2018 16:29:07



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006892-80.2017.4.03.9999/SP
2017.03.99.006892-2/SP
RELATOR:Desembargador Federal DAVID DANTAS
APELANTE:BIANCA GABRIELA CANDIDO DE ARAUJO incapaz e outros(as)
:BRUNA RAFAELA CANDIDO incapaz
:BRUNO GABRIEL CANDIDO DE ARAUJO incapaz
ADVOGADO:SP163929 LUCIMARA SEGALA CALDAS
REPRESENTANTE:CELIA REGINA CANDIDO
ADVOGADO:SP163929 LUCIMARA SEGALA CALDAS
APELADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
No. ORIG.:13.00.00040-4 1 Vr NUPORANGA/SP

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:


Os autores Bianca Gabriela Cândido de Araújo, Bruna Rafaela Cândido e Bruno Gabriel Cândido, menores, representados por Célia Regina Cândido, genitora, ajuizaram a presente ação em 26/08/2013, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão do benefício de pensão por morte em virtude do falecimento dos avós.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

A sentença (fls. 237/239), proferida em 22/02/2016, julgou improcedente o pedido.

Apelação da parte autora sustentando que restaram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte, ocasião em que foi dada vista ao Ministério Público Federal, em cuja manifestação, juntada às fls. 257/260, opina pelo parcial provimento da apelação.

Esta E. Oitava Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso da parte autora sob o fundamento de não ter havido a comprovação da dependência econômica dos autores em relação aos avós.

A parte autora apresentou embargos de declaração afirmando que a genitora, apesar de viva, encontrava-se com o pátrio pode destituído e que os avós detinham a guarda, fazendo jus ao benefício pleiteado.

Rejeitados os embargos de declaração pela Turma julgadora.

Interposição de recurso especial pelo Ministério Público Federal (fls. 287/291) e pela parte autora (fls. 300/308).

Em juízo de admissibilidade do Recurso Especial, a E. Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta C. Turma para verificação da pertinência de se proceder ao juízo de retratação (fls. 313/314).

É o relatório.


DAVID DANTAS
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): DAVID DINIZ DANTAS:10074
Nº de Série do Certificado: 11A217051057D849
Data e Hora: 13/08/2018 16:29:00



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006892-80.2017.4.03.9999/SP
2017.03.99.006892-2/SP
RELATOR:Desembargador Federal DAVID DANTAS
APELANTE:BIANCA GABRIELA CANDIDO DE ARAUJO incapaz e outros(as)
:BRUNA RAFAELA CANDIDO incapaz
:BRUNO GABRIEL CANDIDO DE ARAUJO incapaz
ADVOGADO:SP163929 LUCIMARA SEGALA CALDAS
REPRESENTANTE:CELIA REGINA CANDIDO
ADVOGADO:SP163929 LUCIMARA SEGALA CALDAS
APELADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
No. ORIG.:13.00.00040-4 1 Vr NUPORANGA/SP

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:


As Leis nºs 11.418/2006 e 11.672/2008 alteraram a sistemática dos recursos dirigidos às Cortes Superiores, introduzindo o pressuposto atinente à repercussão geral da matéria, além da disciplina para julgamento de recursos repetitivos.

Essas alterações abrem a via extraordinária apenas para as causas com relevância econômica, política, social ou jurídica, afastando os julgamentos com interesses meramente individuais, cingidos aos limites subjetivos da causa.

Ao mesmo tempo, a nova sistemática obsta a inútil movimentação judiciária, para deslinde de feitos meramente repetitivos, ao possibilitar a extensão do julgamento de mérito a recursos fundamentados na mesma controvérsia.

Nessa última hipótese, os recursos pendentes de admissibilidade nos Tribunais inferiores devem retornar às Turmas julgadoras, para eventual retratação, nos termos do art. 1.040, inc. II, do CPC (Lei n.º 13.105/15).

Por outro lado, os incisos I e II, do artigo 1022 do Código de Processo Civil dispõem sobre a oposição de embargos de declaração se, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão.

In casu, anoto que os autores alegam que eram menores à época do óbito dos avós, que estavam sob sua guarda, e que sua genitora se encontrava destituída do pátrio poder.

A sentença havia julgado improcedente o pedido e o entendimento foi mantido pelo acórdão proferido pela Oitava Turma sob o fundamento de que não havia sido comprovada a dependência econômica em relação aos avós, uma vez que os autores não eram órfãos.

Ato contínuo, a parte autora apresentou embargos de declaração ao fundamento de que o julgado é contraditório e obscuro, pois se encontravam sob os cuidados dos avós em virtude de a genitora enfrentar problemas, inclusive de dependência química.

Sob a ótica do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do julgamento do REsp n° 1.411.258/RS, em que a 1ª Seção, do C. STJ, em sessão realizada em 13/06/2018, analisando os embargos de declaração opostos pelo INSS, manteve a decisão que assentou que o menor sob guarda tem direito à concessão da pensão por morte de seu mantenedor, mesmo após a modificação introduzida pela Lei 9.528/97, em virtude do caráter especial do ECA frente à Legislação previdenciária, e melhor analisando a questão, entendo que assiste parcialmente razão à parte autora, ora embargante.

No caso presente, os autores requerem a concessão do benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seus avós maternos (Maria Helena de Rezende Cândido - falecida em 12/12/2011 - fls. 113 e Geraldo Cândido - falecido em 16/05/2012 - fls. 16), alegando que residiam com eles, que eles detinham a sua guarda, e que deles dependiam economicamente, tendo em vista que seus genitores enfrentavam problemas diversos, inclusive dependência química. Requerem ainda a acumulação das duas pensões.

O benefício de pensão por morte está previsto na Lei nº 8.213/91, em seu artigo 74, no caso, com as alterações da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1.997, in verbis:


"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida."

A fruição da pensão por morte tem como pressupostos a implementação de todos os requisitos previstos na legislação previdenciária para a concessão do benefício.

Os requisitos necessários determinados na lei, primeiro, exigem a existência de um vínculo jurídico entre o segurado mantenedor do dependente e a instituição de previdência. Em segundo lugar, trazem a situação de dependência econômica entre a pessoa beneficiária e o segurado. Em terceiro, há o evento morte desse segurado, que gera o direito subjetivo, a ser exercitado em seguida para percepção do benefício.

Quanto à condição de dependência em relação ao de cujus, o art. 16 da Lei 8.213/91 dispõe que:


"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
§ 1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada."

Entrementes, o § 2º do dispositivo legal em evidência, originariamente, dispunha que: "§ 2º. Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação."

Ao compararmos as duas redações (a originária e a modificada pela MP 1.523/96) iremos notar que não houve mera supressão da expressão "o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda", o que, caso houvesse, poderia evidenciar o desejo do legislador em retirar do rol dos dependentes do segurado o menor sob guarda. Houve nova redação de todo o paragrafo 2º, v. g., "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Nota-se que o fundamento jurídico para a proteção tanto do enteado quanto do menor tutelado é a existência de dependência econômica em relação ao segurado. Ou seja, deve ser clara a relação de dependência econômica do menor e o reconhecimento por declaração do segurado desse vínculo nos órgãos do INSS.

Como a nova redação do paragrafo 2º não contemplou o menor sob guarda com a explícita proteção previdenciária que recebe o enteado e o tutelado, razoável que se indague se subsiste o status de dependente do segurado ao menor que estivesse por ocasião do óbito sob sua guarda.

Nesse passo, como vimos, o critério interpretativo linguístico (modalidade gramatical) pouco ajuda. Apenas estampa a lacuna do texto legal em relação ao ponto, já que - insistimos - não houve mera retirada do menor sob guarda entre aqueles menores protegidos, mas redefiniçao do texto do dispositivo, o que convida o intérprete a indagar da presença do menor sob guarda como equiparado a filho dependente. Os argumentos sistemático e teleológico nos ajudarão, pois nos levarão a colmatar essa lacuna mercê da analogia legis. Nesse sentido, vejamos interessantes anotações do renomado jurista espanhol García Amado:


"(...)
El argumento literal vale, precisamente, para delimitar cuáles son las interpretaciones posibles de un término o expresión normativa, no para justificar la elección de una de ellas, si son varias. El argumento literal enmarca la interpretación, delimita el campo de juego de la interpretación, pero no resuelve la opción interpretativa, salvo si se trata de términos o expresiones con significado inequívoco o cuando el caso que se resuelve se inserta dentro del núcleo de significado de la norma o fuera de toda referencia posible de los términos y expresiones de esa norma. Revisemos todo esto con mayor detenimiento.
(...)
Las doctrinas iuspositivistas de la interpretación entienden que lo que con el argumento literal se marca es un límite irrebasable para la atribuición de significado a una norma por el intérprete. Ese límite se deriva de las reglas de la semántica, la sintaxis y el uso actual del idioma. Con el argumento literal señalamos cuales son las interpretaciones posibles y delimitamos los significados entre los que el intérprete puede y debe escoger, sentando que no puede atribuir a la norma otro que resulte incompatible con la semántica o la sintaxis de los términos y enunciados de esa norma. Es decir, que aunque haya, por ejemplo, muy buenas razones finalísticas o de justicia o de defensa de algún valor moral para atribuirle a un león la condición de pájaro, si la norma dice 'pájaros' no puede en modo alguno estar refiriéndose a leones y no se interpreta ni se aplica esa norma cuando el tratamiento que ella prevé para los pájaros se estiende a los leones. Si, por ejemplo, la norma dice que 'Los pájaros y únicamente los pájaros están prohibidos en los zoológicos', tal norma estaría excluyendo la prohibición para otros animales, para los que no sean pájaros. Aplicar la prohibición a los leones sería iucurrir en una decisión contra legem y al decidir así no se habría interpretado la norma mencionada, sino que el aplicador habría creado otra contraria a aquella.
Las doctrinas iusmoralistas de la interpretación convierten el argumento de interpretación literal en um criterio más; o sea, en una de las referencias o pautas que el intérprete puede utilizar para atribuir contenido a un enunciado normativo, pero sólo uno más. Quiere decirse que también llaman interpretación a aquella asignación de significado a una norma para un caso en la que no se respeten los límites de la semántica, la sintaxis o el uso presente del término o expresión en cuestión. Que si, por ejemplo, el intérprete entiende que a efectos de esa norma y de las consecuencias que prevé, un león también es un pájaro, habría realizado igualmente una interpretación y la solución de ella derivada será correcta si la avala la justicia. Para los iusmoralistas, la regla suprema de la interpretación y aplicación del Derecho es la que impone el logro de la justicia para el caso o, al menos, la evitación de la injusticia grave para el asunto de que se trate." (GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Razonamiento Jurídico Y Argumentación, Nociones Introductorias, EOLAS ediciones, 2013, p. 131 e 134-135)

Os argumentos teleológico e sistemático prevalecem diante de intelecção literal.

O olhar constitucional já nos revela a determinação ao legislador para que em sua atividade normativa busque a proteção do menor (CF, art. 227). Positiva-se esse valor com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8.069/90).

O argumento sistemático exige que a leitura do art. 16 da Lei 8.213/91 - notadamente seu parágrafo segundo - seja feita em harmonia com paragrafo terceiro do art. 33 do ECA, que dispõe:


"Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
(...)
§ 3º. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
(...)."

Diríamos que a redação atual do art. 16 sofre de lacuna axiológica, por não fazer menção expressa ao "menor sob guarda". Essa lacuna é preenchida pela interpretação em consonância com a regra do ECA, e com isso temos que a norma protetora finda por dar assistência previdenciária ao menor seja qual for seu "status" jurídico. Com isso temos uma norma jurídica criada a partir de construção de sentido em dois textos de lei. Essa norma possui o seguinte alcance semântico, que finda por proteger: filho reconhecido (voluntária ou judicialmente), menor sob tutela, menor enteado e menor sob guarda. O que importa é, caracterizada a situação de dependência do infante, como no caso dos autos, seja ele protegido pelas normas previdenciárias.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça fixou, em sede de Recurso Especial Representativo da Controvérsia (art. 543-C, CPC/2015), orientação no sentido da que presentemente expressamos, in litteris:


"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.
1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.
2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.
3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.
4. A alteração do art. 16, § 2º. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.
5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.
6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.
7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).
8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3º.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.
9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
10. Recurso Especial do INSS desprovido." (1ª Seção, REsp 1.411.258/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, v. u., DJe 21.02.2018, Tema: 732)

Ainda:


"AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC DE 1973. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. EXISTÊNCIA DE OUTROS DEPENDENTES DE MESMA CLASSE. LITISCONSORTES NECESSÁRIOS (ART. 47 DO CPC DE 1973). VIOLAÇÃO DE LEI. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA NÃO OBJETO DA DECISÃO RESCINDENDA. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA A MENOR SOB GUARDA. MATÉRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE.
1 - Verifica-se que a r. sentença enfrentou todas as alegações trazidas pelas partes, concluindo pela procedência do pedido de concessão do benefício de pensão por morte. Ocorre que, somente após o trânsito em julgado da r. sentença, verificou-se que o filho do de cujus, Luiz Fernando Batistuti G. de Carvalho obteve administrativamente o benefício de pensão por morte desde 02/03/2009.
2 - Tendo em vista que o Sr. Luis Fernando Batistuti G. de Carvalho era beneficiário da pensão por morte decorrente do óbito de Defino Galdino de Carvalho, a princípio, deveria ter integrado a lide originária na condição de litisconsórcio passivo necessário, visto que a procedência do pedido da parte ré traria reflexos no seu benefício, nos termos do que dispunha o artigo 47 do Código de Processo Civil de 1973 (vigente à época do ajuizamento da ação originária). Contudo, no presente caso, não há que se falar em violação ao artigo 47 do CPC de 1973, pois em nenhum momento na ação subjacente foi mencionado pelo INSS acerca da existência de outro dependente do falecido, beneficiário de pensão por morte, não obstante a própria Autarquia ter concedido o referido benefício em 02/03/2009.
3 - Conclui-se que a ausência de citação do litisconsorte necessário foi causada pelo próprio INSS, ao deixar de informar ao Juízo sobre a concessão da pensão por morte ao outro herdeiro habilitado, dado sobre o qual tinha inequívoca ciência, conforme se infere dos extratos do sistema CNIS/DATAPREV. Desse modo, não pode o INSS pretender beneficiar-se da sua própria conduta omissa para anular o julgado e prejudicar a ré, que de boa-fé ajuizou ação objetivando a concessão do benefício de pensão por morte.
4 - In casu, o v. acórdão rescindendo reconheceu o direito à concessão do benefício postulado pela parte ré, única e exclusivamente porque entendeu que, não obstante o menor sob guarda ter sido excluído do rol de dependentes do segurado da Previdência Social, com a nova redação dada ao artigo 16, §2º, da Lei nº 8.213/1991 pela Lei nº 9.528/1997, a sua situação se assemelha à do filho, tutelado e enteado, aos quais é assegurado o direito à pensão por morte. Aliás, tal entendimento encontra respaldo em farta jurisprudência do C. STJ.
5 - Não padece de ilegalidade a decisão que, baseada na análise do conjunto probatório e na persuasão racional do julgador, conclui pela satisfação das condições necessárias à concessão do benefício de pensão por morte. Cumpre observar que o entendimento é lastreado em ampla jurisprudência, a resultar na constatação de que se atribuiu à lei interpretação razoável. Ademais, como já decidido reiteradamente pela egrégia Terceira Seção desta Corte, a discussão sobre o reconhecimento do menor sob guarda como dependente para fins de pensão por morte esbarra na Súmula 343/STF, que estatui que 'não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais'.
6 - Ação Rescisória improcedente." (TRF - 3ª Região, 3ª Seção, AR 7650, proc. 0029368-83.2010.4.03.0000, rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, v. u., e-DJF3 03.04.2017)

Outrossim, observamos que a norma de regência da pensão por morte corresponde à ocasião do óbito, momento este em que devem estar presentes todas condições necessárias e o dependente adquire o direito à prestação.

A propósito, a Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça:


"Súmula 340. A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado."

In casu, as ocorrências do evento morte da Sra. Maria Helena de Rezende Cândido (em 12/12/2011) e do seu cônjuge, Sr. Geraldo Cândido (em 16/05/2012), encontram-se devidamente comprovadas pelas certidões de óbito juntadas às fls. 16 e 113.

A qualidade de segurado do Sr. Geraldo à época do falecimento, restou demonstrada: era beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição desde 05/02/2002 (fls. 47), tendo se encerrado em 16/05/2012, em decorrência do seu falecimento.

Quanto à Sra. Maria Helena, observa-se que era beneficiária de Amparo Social à pessoa portadora de deficiência desde 10/07/2002 (fls. 50), tendo sido encerrado também devido ao seu óbito.

Com relação a esse benefício, recebido pela Sra. Maria Helena, é de se salientar que tal benesse tem caráter personalíssimo, e não pode ser transferido a herdeiros em caso de óbito e tampouco gera direito à percepção do benefício de "pensão por morte" aos seus dependentes.

Também não existe comprovação de que tal benefício tivesse sido concedido erroneamente.

Dessa forma improcede o pedido de concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecimento da Sra. Maria Helena.


Passo a analisar a situação de dependência econômica em relação ao avô - Sr. Geraldo Cândido.


Pela documentação juntada aos autos, observa-se a existência de: a) ação de destituição do pátrio poder movida pelo Ministério Público Estadual de São Paulo (fls. 153/156) contra a Sra. Célia Regina Cândido, genitora e representante dos autores, cuja sentença, proferida em 27/12/2007, julgou procedente o pedido para suspender, por tempo indeterminado, o poder sobre os seus filhos (autores), concordando ela, que ficassem com os guardiões, à época; b) Termo de Guarda Provisória em que o MM Juízo da Comarca de Votuporanga/SP entrega as menores Bianca Gabriela Cândido de Araújo e Bruna Rafaela Cândido à Sra. Maria Helena de Rezende Cândido de Araújo (avó) esta com a obrigação de zelar pela guarda, saúde e educação (fls. 60 e 104), em 11/06/2007; c) Termo em que o MM Juízo da Comarca de Nuporanga concede a curatela provisória da Sra. Maria Helena de Rezende Cândido de Araújo ao Sr. Geraldo Cândido, em 27/02/2009 (fls. 59); d) Termo de Responsabilidade e Entrega (fls. 08), em que o Sr. Geraldo Cândido assume a guarda das crianças: Bianca Gabriela Cândido de Araújo, Bruna Rafaela Cândido e Bruno Gabriel Cândido de Araújo, perante o Conselho Tutelar de Sales Oliveira, com data de 12/08/2009, responsabilizando-se em oferecer-lhes toda a assistência e proteção nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente; e) certidão de óbito da Sra. Maria Helena de Rezende Cândido, em 12/12/2011 (fls. 16); f) certidão de óbito do Sr. Geraldo Cândido, em 16/05/2012; g) Termo de Responsabilidade e Entrega firmado pela genitora, Sra. Célia Regina Cândido em que assume a guarda dos menores: Bianca Gabriela, Bruna Rafaela e Bruno Gabriel perante o Conselho Tutelar de Sales Oliveira/SP, com data de 18/05/2012 (fls. 105), responsabilizando-se em oferecer-lhes toda a assistência e proteção nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, em virtude do falecimento do Sr. Geraldo Cândido, que era o guardião legal das mesmas, até expedição de guarda judicial.

Ainda consta dos autos cópia de ação ajuizada pela Sra. Célia Regina, em 11/07/2014, requerendo a restituição do pátrio poder (fls. 158/220) em virtude de já ter-se reestruturado e também devido ao falecimento do seu genitor, Sr. Geraldo, que detinha a guarda dos seus filhos, cuja liminar foi deferida em 18/06/2013 (fls. 199) concedendo-lhe a guarda provisória e por sentença proferida em 22/07/2014 (fls. 212) a guarda em definitivo, e Termo de Guarda e Responsabilidade firmado por ela (fls. 224), perante o MM. Juiz de Direito da Vara única do Foro de Nuporanga, dos menores Bianca Gabriela Cândido de Araújo, Bruna Rafaela Cândido e Bruno Gabriel Cândido de Araújo, datado de 23/01/2015.

E mais: no estudo psicossocial realizado em 26/03/2013 (fls. 128/132) com a Sra. Célia Regina Cândido - quando de ação de guarda promovida por ela (fls. 93/117), tendo em vista o falecimento dos Srs. Geraldo Cândido e Maria Helena de Rezende Cândido (conforme fls. 08, 59 e 61) - consta que com o falecimento da mãe, em dezembro de 2011, "(...) seu pai percebeu a seriedade do tratamento que ela realizou e que ele foi permitindo que ela participasse mais ativamente do cotidiano de Bianca, Bruna e Bruno, sendo que ela ajudava o avô materno das crianças nos cuidados e participava das reuniões escolares. Em maio p.p. o genitor dela e guardião das crianças faleceu. Célia afirmou que desde o dia 18 do referido mês, os três filhos voltaram a morar com ela, que então procurou o Conselho Tutelar, o Ministério Público e requereu judicialmente a guarda deles."

E acrescenta, a Sra. Assistente social: "Durante a realização do presente estudo psicossocial, obteve-se através das entrevistas informações de que Bianca, Bruna e Bruno se encontram sob os cuidados e responsabilidade da genitora há aproximadamente um ano, desde o falecimento do avô materno, que detinha a guarda deles. (...) A requerente relatou que há alguns anos concordou que seus pais detivessem a guarda de seus filhos, visando a segurança deles, esclarecendo que na época consumia bebidas alcoólicas de forma imoderada e que sua situação financeira era precária."

As testemunhas ouvidas, por sua vez, conforme gravação em mídia digital juntada às fls. 88, afirmam que conhecem os autores e a genitora, que sabem que a Sra. Célia enfrentou problemas em um certo período de sua vida e que por esse motivo os seus filhos foram morar com os avós e que o após o falecimento desses voltaram a morar com a genitora.

Também pelas fls. 11, 13 e 15, observa-se que os autores são filhos de Célia Regina Cândido e netos do Sr. Geraldo Cândido e da Sra. Maria Helena de Rezende Cândido.

Dessa forma resta comprovado de sobejo, que os autores moravam com o avô, que este era o seu guardião e que dependiam dele, mesmo porque, conforme as provas juntadas, a genitora, não possuía condições financeiras nem psicológicas de mantê-los, pelo que preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por morte do avô - Sr. Geraldo Cândido.

Neste sentido:


PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE.
1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado, porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº 1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.
2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto. Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo 26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.
3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos, respectivamente, em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por prazo indeterminado, com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Outrossim, a prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos autos, quanto à dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.
4. A pensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de relação jurídica estranha à parte autora desta ação.
5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.
(AC 2009.61.12.010518-8/SP, Rel. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, D.E. 04.12.2014

Com relação ao termo inicial do benefício, considerando que Bianca Gabriela Cândido de Araújo (nascida em 16/12/1998 - fls. 11), Bruna Rafaela Cândido (nascida 15/08/2000 - fls. 13) e Bruno Gabriel Cândido de Araújo (nascido em 22/05/2002 - fls. 15) eram menores à época do óbito do Sr. Geraldo Cândido (16/05/2012 - fls. 113), fixo-o nesta data, tendo em vista a natureza prescricional do prazo estipulado no art. 74 e o disposto no parágrafo único do art. 103, ambos da Lei nº 8.213/91 e art. 198, I, do Código Civil (Lei 10.406/2002), os quais vedam a incidência da prescrição contra os absolutamente incapazes, vigente à época do óbito.

O abono anual é devido na espécie, à medida que decorre de previsão constitucional (art. 7º, VIII, da CF) e legal (Lei 8.213/91, art. 40 e parágrafo único).

Quanto à verba honorária, fixo-a em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme o art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/2015, sobre as parcelas vencidas até a data deste decisum.

Em sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita, deixo de condenar o INSS ao reembolso das custas processuais, porque nenhuma verba a esse título foi paga pela parte, e a autarquia federal é isenta e nada há a restituir.

Quanto às despesas processuais, são elas devidas, à observância do disposto no artigo 11 da Lei n.º 1060/50, combinado com o artigo 91 do Novo Código de Processo Civil. Porém, a se considerar a hipossuficiência da parte autora e os benefícios que lhe assistem, em razão da assistência judiciária gratuita, a ausência do efetivo desembolso desonera a condenação da autarquia federal à respectiva restituição.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

Ante o exposto, em sede de juízo de retratação, acolho parcialmente os embargos de declaração da parte autora para, imprimindo-lhes excepcionalmente efeitos infringentes, condenar o INSS a conceder o benefício de pensão por morte, nos temos da fundamentação.


É COMO VOTO.


DAVID DANTAS
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): DAVID DINIZ DANTAS:10074
Nº de Série do Certificado: 11A217051057D849
Data e Hora: 13/08/2018 16:29:04



O Prev já ajudou mais de 140 mil advogados em todo o Brasil.Faça cálculos ilimitados e utilize quantas petições quiser!

Experimente agora