PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1. 040, INCISO II, DO CPC (LEI N. 13. 105/2015) - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO, CONTRADIÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, acolher parcialmente os embargos de declaração da parte autora e julgar procedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Os autores Bianca Gabriela Cândido de Araújo, Bruna Rafaela Cândido e Bruno Gabriel Cândido, menores, representados por Célia Regina Cândido, genitora, ajuizaram a presente ação em 26/08/2013, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão do benefício de pensão por morte em virtude do falecimento dos avós.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

A sentença (fls. 237/239), proferida em 22/02/2016, julgou improcedente o pedido.

Apelação da parte autora sustentando que restaram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte, ocasião em que foi dada vista ao Ministério Público Federal, em cuja manifestação, juntada às fls. 257/260, opina pelo parcial provimento da apelação.

Esta E. Oitava Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso da parte autora sob o fundamento de não ter havido a comprovação da dependência econômica dos autores em relação aos avós.

A parte autora apresentou embargos de declaração afirmando que a genitora, apesar de viva, encontrava-se com o pátrio pode destituído e que os avós detinham a guarda, fazendo jus ao benefício pleiteado.

Rejeitados os embargos de declaração pela Turma julgadora.

Interposição de recurso especial pelo Ministério Público Federal (fls. 287/291) e pela parte autora (fls. 300/308).

Em juízo de admissibilidade do Recurso Especial, a E. Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta C. Turma para verificação da pertinência de se proceder ao juízo de retratação (fls. 313/314).

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

As Leis nºs 11.418/2006 e 11.672/2008 alteraram a sistemática dos recursos dirigidos às Cortes Superiores, introduzindo o pressuposto atinente à repercussão geral da matéria, além da disciplina para julgamento de recursos repetitivos.

Essas alterações abrem a via extraordinária apenas para as causas com relevância econômica, política, social ou jurídica, afastando os julgamentos com interesses meramente individuais, cingidos aos limites subjetivos da causa.

Ao mesmo tempo, a nova sistemática obsta a inútil movimentação judiciária, para deslinde de feitos meramente repetitivos, ao possibilitar a extensão do julgamento de mérito a recursos fundamentados na mesma controvérsia.

Nessa última hipótese, os recursos pendentes de admissibilidade nos Tribunais inferiores devem retornar às Turmas julgadoras, para eventual retratação, nos termos do art. 1.040, inc. II, do CPC (Lei n.º 13.105/15).

Por outro lado, os incisos I e II, do artigo 1022 do Código de Processo Civil dispõem sobre a oposição de embargos de declaração se, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão.

In casu, anoto que os autores alegam que eram menores à época do óbito dos avós, que estavam sob sua guarda, e que sua genitora se encontrava destituída do pátrio poder.

A sentença havia julgado improcedente o pedido e o entendimento foi mantido pelo acórdão proferido pela Oitava Turma sob o fundamento de que não havia sido comprovada a dependência econômica em relação aos avós, uma vez que os autores não eram órfãos.

Ato contínuo, a parte autora apresentou embargos de declaração ao fundamento de que o julgado é contraditório e obscuro, pois se encontravam sob os cuidados dos avós em virtude de a genitora enfrentar problemas, inclusive de dependência química.

Sob a ótica do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do julgamento do REsp n° 1.411.258/RS, em que a 1ª Seção, do C. STJ, em sessão realizada em 13/06/2018, analisando os embargos de declaração opostos pelo INSS, manteve a decisão que assentou que o menor sob guarda tem direito à concessão da pensão por morte de seu mantenedor, mesmo após a modificação introduzida pela Lei 9.528/97, em virtude do caráter especial do ECA frente à Legislação previdenciária, e melhor analisando a questão, entendo que assiste parcialmente razão à parte autora, ora embargante.

No caso presente, os autores requerem a concessão do benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seus avós maternos (Maria Helena de Rezende Cândido - falecida em 12/12/2011 - fls. 113 e Geraldo Cândido - falecido em 16/05/2012 - fls. 16), alegando que residiam com eles, que eles detinham a sua guarda, e que deles dependiam economicamente, tendo em vista que seus genitores enfrentavam problemas diversos, inclusive dependência química. Requerem ainda a acumulação das duas pensões.

O benefício de pensão por morte está previsto na Lei nº 8.213/91, em seu artigo 74, no caso, com as alterações da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1.997, in verbis:

A fruição da pensão por morte tem como pressupostos a implementação de todos os requisitos previstos na legislação previdenciária para a concessão do benefício.

Os requisitos necessários determinados na lei, primeiro, exigem a existência de um vínculo jurídico entre o segurado mantenedor do dependente e a instituição de previdência. Em segundo lugar, trazem a situação de dependência econômica entre a pessoa beneficiária e o segurado. Em terceiro, há o evento morte desse segurado, que gera o direito subjetivo, a ser exercitado em seguida para percepção do benefício.

Quanto à condição de dependência em relação ao de cujus, o art. 16 da Lei 8.213/91 dispõe que:

Entrementes, o § 2º do dispositivo legal em evidência, originariamente, dispunha que: "§ 2º. Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação."

Ao compararmos as duas redações (a originária e a modificada pela MP 1.523/96) iremos notar que não houve mera supressão da expressão "o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda", o que, caso houvesse, poderia evidenciar o desejo do legislador em retirar do rol dos dependentes do segurado o menor sob guarda. Houve nova redação de todo o paragrafo 2º, v. g., "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Nota-se que o fundamento jurídico para a proteção tanto do enteado quanto do menor tutelado é a existência de dependência econômica em relação ao segurado. Ou seja, deve ser clara a relação de dependência econômica do menor e o reconhecimento por declaração do segurado desse vínculo nos órgãos do INSS.

Como a nova redação do paragrafo 2º não contemplou o menor sob guarda com a explícita proteção previdenciária que recebe o enteado e o tutelado, razoável que se indague se subsiste o status de dependente do segurado ao menor que estivesse por ocasião do óbito sob sua guarda.

Nesse passo, como vimos, o critério interpretativo linguístico (modalidade gramatical) pouco ajuda. Apenas estampa a lacuna do texto legal em relação ao ponto, já que - insistimos - não houve mera retirada do menor sob guarda entre aqueles menores protegidos, mas redefiniçao do texto do dispositivo, o que convida o intérprete a indagar da presença do menor sob guarda como equiparado a filho dependente. Os argumentos sistemático e teleológico nos ajudarão, pois nos levarão a colmatar essa lacuna mercê da analogia legis. Nesse sentido, vejamos interessantes anotações do renomado jurista espanhol García Amado:

Os argumentos teleológico e sistemático prevalecem diante de intelecção literal.

O olhar constitucional já nos revela a determinação ao legislador para que em sua atividade normativa busque a proteção do menor (CF, art. 227). Positiva-se esse valor com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8.069/90).

O argumento sistemático exige que a leitura do art. 16 da Lei 8.213/91 - notadamente seu parágrafo segundo - seja feita em harmonia com paragrafo terceiro do art. 33 do ECA, que dispõe:

Diríamos que a redação atual do art. 16 sofre de lacuna axiológica, por não fazer menção expressa ao "menor sob guarda". Essa lacuna é preenchida pela interpretação em consonância com a regra do ECA, e com isso temos que a norma protetora finda por dar assistência previdenciária ao menor seja qual for seu "status" jurídico. Com isso temos uma norma jurídica criada a partir de construção de sentido em dois textos de lei. Essa norma possui o seguinte alcance semântico, que finda por proteger: filho reconhecido (voluntária ou judicialmente), menor sob tutela, menor enteado e menor sob guarda. O que importa é, caracterizada a situação de dependência do infante, como no caso dos autos, seja ele protegido pelas normas previdenciárias.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça fixou, em sede de Recurso Especial Representativo da Controvérsia (art. 543-C, CPC/2015), orientação no sentido da que presentemente expressamos, in litteris:

Ainda:

Outrossim, observamos que a norma de regência da pensão por morte corresponde à ocasião do óbito, momento este em que devem estar presentes todas condições necessárias e o dependente adquire o direito à prestação.

A propósito, a Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça:

In casu, as ocorrências do evento morte da Sra. Maria Helena de Rezende Cândido (em 12/12/2011) e do seu cônjuge, Sr. Geraldo Cândido (em 16/05/2012), encontram-se devidamente comprovadas pelas certidões de óbito juntadas às fls. 16 e 113.

A qualidade de segurado do Sr. Geraldo à época do falecimento, restou demonstrada: era beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição desde 05/02/2002 (fls. 47), tendo se encerrado em 16/05/2012, em decorrência do seu falecimento.

Quanto à Sra. Maria Helena, observa-se que era beneficiária de Amparo Social à pessoa portadora de deficiência desde 10/07/2002 (fls. 50), tendo sido encerrado também devido ao seu óbito.

Com relação a esse benefício, recebido pela Sra. Maria Helena, é de se salientar que tal benesse tem caráter personalíssimo, e não pode ser transferido a herdeiros em caso de óbito e tampouco gera direito à percepção do benefício de "pensão por morte" aos seus dependentes.

Também não existe comprovação de que tal benefício tivesse sido concedido erroneamente.

Dessa forma improcede o pedido de concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecimento da Sra. Maria Helena.

Passo a analisar a situação de dependência econômica em relação ao avô - Sr. Geraldo Cândido.

Pela documentação juntada aos autos, observa-se a existência de: a) ação de destituição do pátrio poder movida pelo Ministério Público Estadual de São Paulo (fls. 153/156) contra a Sra. Célia Regina Cândido, genitora e representante dos autores, cuja sentença, proferida em 27/12/2007, julgou procedente o pedido para suspender, por tempo indeterminado, o poder sobre os seus filhos (autores), concordando ela, que ficassem com os guardiões, à época; b) Termo de Guarda Provisória em que o MM Juízo da Comarca de Votuporanga/SP entrega as menores Bianca Gabriela Cândido de Araújo e Bruna Rafaela Cândido à Sra. Maria Helena de Rezende Cândido de Araújo (avó) esta com a obrigação de zelar pela guarda, saúde e educação (fls. 60 e 104), em 11/06/2007; c) Termo em que o MM Juízo da Comarca de Nuporanga concede a curatela provisória da Sra. Maria Helena de Rezende Cândido de Araújo ao Sr. Geraldo Cândido, em 27/02/2009 (fls. 59); d) Termo de Responsabilidade e Entrega (fls. 08), em que o Sr. Geraldo Cândido assume a guarda das crianças: Bianca Gabriela Cândido de Araújo, Bruna Rafaela Cândido e Bruno Gabriel Cândido de Araújo, perante o Conselho Tutelar de Sales Oliveira, com data de 12/08/2009, responsabilizando-se em oferecer-lhes toda a assistência e proteção nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente; e) certidão de óbito da Sra. Maria Helena de Rezende Cândido, em 12/12/2011 (fls. 16); f) certidão de óbito do Sr. Geraldo Cândido, em 16/05/2012; g) Termo de Responsabilidade e Entrega firmado pela genitora, Sra. Célia Regina Cândido em que assume a guarda dos menores: Bianca Gabriela, Bruna Rafaela e Bruno Gabriel perante o Conselho Tutelar de Sales Oliveira/SP, com data de 18/05/2012 (fls. 105), responsabilizando-se em oferecer-lhes toda a assistência e proteção nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, em virtude do falecimento do Sr. Geraldo Cândido, que era o guardião legal das mesmas, até expedição de guarda judicial.

Ainda consta dos autos cópia de ação ajuizada pela Sra. Célia Regina, em 11/07/2014, requerendo a restituição do pátrio poder (fls. 158/220) em virtude de já ter-se reestruturado e também devido ao falecimento do seu genitor, Sr. Geraldo, que detinha a guarda dos seus filhos, cuja liminar foi deferida em 18/06/2013 (fls. 199) concedendo-lhe a guarda provisória e por sentença proferida em 22/07/2014 (fls. 212) a guarda em definitivo, e Termo de Guarda e Responsabilidade firmado por ela (fls. 224), perante o MM. Juiz de Direito da Vara única do Foro de Nuporanga, dos menores Bianca Gabriela Cândido de Araújo, Bruna Rafaela Cândido e Bruno Gabriel Cândido de Araújo, datado de 23/01/2015.

E mais: no estudo psicossocial realizado em 26/03/2013 (fls. 128/132) com a Sra. Célia Regina Cândido - quando de ação de guarda promovida por ela (fls. 93/117), tendo em vista o falecimento dos Srs. Geraldo Cândido e Maria Helena de Rezende Cândido (conforme fls. 08, 59 e 61) - consta que com o falecimento da mãe, em dezembro de 2011, "(...) seu pai percebeu a seriedade do tratamento que ela realizou e que ele foi permitindo que ela participasse mais ativamente do cotidiano de Bianca, Bruna e Bruno, sendo que ela ajudava o avô materno das crianças nos cuidados e participava das reuniões escolares. Em maio p.p. o genitor dela e guardião das crianças faleceu. Célia afirmou que desde o dia 18 do referido mês, os três filhos voltaram a morar com ela, que então procurou o Conselho Tutelar, o Ministério Público e requereu judicialmente a guarda deles."

E acrescenta, a Sra. Assistente social: "Durante a realização do presente estudo psicossocial, obteve-se através das entrevistas informações de que Bianca, Bruna e Bruno se encontram sob os cuidados e responsabilidade da genitora há aproximadamente um ano, desde o falecimento do avô materno, que detinha a guarda deles. (...) A requerente relatou que há alguns anos concordou que seus pais detivessem a guarda de seus filhos, visando a segurança deles, esclarecendo que na época consumia bebidas alcoólicas de forma imoderada e que sua situação financeira era precária."

As testemunhas ouvidas, por sua vez, conforme gravação em mídia digital juntada às fls. 88, afirmam que conhecem os autores e a genitora, que sabem que a Sra. Célia enfrentou problemas em um certo período de sua vida e que por esse motivo os seus filhos foram morar com os avós e que o após o falecimento desses voltaram a morar com a genitora.

Também pelas fls. 11, 13 e 15, observa-se que os autores são filhos de Célia Regina Cândido e netos do Sr. Geraldo Cândido e da Sra. Maria Helena de Rezende Cândido.

Dessa forma resta comprovado de sobejo, que os autores moravam com o avô, que este era o seu guardião e que dependiam dele, mesmo porque, conforme as provas juntadas, a genitora, não possuía condições financeiras nem psicológicas de mantê-los, pelo que preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por morte do avô - Sr. Geraldo Cândido.

Neste sentido:

Com relação ao termo inicial do benefício, considerando que Bianca Gabriela Cândido de Araújo (nascida em 16/12/1998 - fls. 11), Bruna Rafaela Cândido (nascida 15/08/2000 - fls. 13) e Bruno Gabriel Cândido de Araújo (nascido em 22/05/2002 - fls. 15) eram menores à época do óbito do Sr. Geraldo Cândido (16/05/2012 - fls. 113), fixo-o nesta data, tendo em vista a natureza prescricional do prazo estipulado no art. 74 e o disposto no parágrafo único do art. 103, ambos da Lei nº 8.213/91 e art. 198, I, do Código Civil (Lei 10.406/2002), os quais vedam a incidência da prescrição contra os absolutamente incapazes, vigente à época do óbito.

O abono anual é devido na espécie, à medida que decorre de previsão constitucional (art. 7º, VIII, da CF) e legal (Lei 8.213/91, art. 40 e parágrafo único).

Quanto à verba honorária, fixo-a em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme o art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/2015, sobre as parcelas vencidas até a data deste decisum.

Em sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita, deixo de condenar o INSS ao reembolso das custas processuais, porque nenhuma verba a esse título foi paga pela parte, e a autarquia federal é isenta e nada há a restituir.

Quanto às despesas processuais, são elas devidas, à observância do disposto no artigo 11 da Lei n.º 1060/50, combinado com o artigo 91 do Novo Código de Processo Civil. Porém, a se considerar a hipossuficiência da parte autora e os benefícios que lhe assistem, em razão da assistência judiciária gratuita, a ausência do efetivo desembolso desonera a condenação da autarquia federal à respectiva restituição.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

Ante o exposto, em sede de juízo de retratação, acolho parcialmente os embargos de declaração da parte autora para, imprimindo-lhes excepcionalmente efeitos infringentes, condenar o INSS a conceder o benefício de pensão por morte, nos temos da fundamentação.

É COMO VOTO.