PREVIDENCIÁRIO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA. REALIZAÇÃO DE PERÍCIAS PERIÓDICAS. TERMO INICIAL. INEXISTÊNCIA DO DIR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à apelação da parte autora, e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, sendo que a Desembargadora Federal Tânia Marangoni acompanhou com ressalva de seu entendimento.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando ao restabelecimento do auxílio doença "nº 605.727.663-2, que deverá ser mantido enquanto durar a incapacidade de trabalho, bem como ao pagamento dos valores deixados de receber pelo requerente desde a cessação do referido benefício que se deu a partir de 13/05/2014" (fls. 10), e posterior conversão em aposentadoria por invalidez. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela, prevista no art. 273, do CPC/73 (fls. 32/35).

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o auxílio doença "a partir da cessação do último gozo de benefício, 16/06/2014 até abril de 2015 data de convalescimento concluído pela perícia" (fls. 84). Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de juros "calculados na forma da Lei 9.494 de 97. A correção monetária, de outro lado, deve-se dar na forma da citada lei (art. 1º-F da Lei 9.494/97) até 25.03.2015, e a partir daí pelo IPCA-E, na forma do decidido pelo STF, na modulação de efeitos das ADIs nºs 4.357 e 4.372." (fls. 84). Isentou a autarquia-ré da condenação em custas processuais. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o débito existente, por ocasião da sentença, a teor do art. 20, §4º, do CPC/73 e Súmula nº 111, do C. STJ.

Inconformada, apelou a parte autora, sustentando em síntese:

- a necessidade de nova perícia para atestar a completa recuperação de sua capacidade de trabalho, caso contrário estar-se-ia autorizando a alta programada e

- que não obstante o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial e temporária, na realidade, pelas enfermidades crônicas apresentadas aliadas à atividade que desempenha, a incapacidade deve ser considerada como total e permanente.

Assim, requer "a reforma parcial da sentença para que o INSS seja condenado ao restabelecimento do auxílio doença e sua manutenção enquanto não houver a sua reabilitação ou conversão em aposentadoria por invalidez ou cessar a incapacidade por constatação de perícia a ser realizada no apelante, bem como os honorários sejam majorados para 15%, CONCEDENDO-SE A TUTELA ANTECIPADA para o restabelecimento do benefício previdenciário." (fls. 95).

Por sua vez, apelou a autarquia, alegando em breve síntese:

a) Preliminarmente:

- a necessidade de a R. sentença ser submetida ao duplo grau obrigatório.

b) No mérito:

- haver sido a incapacidade somente comprovada no laudo pericial de fls. 52/55, motivo pelo qual requer a fixação do termo inicial do benefício na data da apresentação do parecer técnico em Juízo (15/10/14 - fls. 52);

- ser indevido o benefício previdenciário por incapacidade durante o período em que o segurado esteve exercendo atividade remunerada, em 07/14 e 12/14 a 4/15, conforme demonstram os extratos do CNIS juntados aos autos e

- que a correção monetária seja fixada de acordo com o art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, desde a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09 até a data da expedição de eventual RPV ou precatório.

Com contrarrazões do demandante, e, submetida a R. sentença ao duplo grau de jurisdição, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC/15).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que tange à apelação do INSS, devo ressaltar que a mesma será parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente à sujeição da sentença ao duplo grau obrigatório, uma vez que a R. sentença foi proferida nos exatos termos de seu inconformismo. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).

Passo ao exame da parte conhecida do recurso, apelação da parte autora e da remessa oficial.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Primeiramente, deixo de analisar os requisitos da carência e qualidade de segurado, à míngua de impugnação específica do INSS em seu recurso.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 52/55). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o requerente, nascido em 26/11/90 e trabalhador rural, é portador de "doença degenerativa da coluna vertebral com protrusão discal moldando a margem ventral do saco dural em L3-L4 e L4-L5" (resposta ao quesito nº 1 do autor - fls. 53), concluindo que o mesmo encontra-se parcial e temporariamente incapacitado para o trabalho. Estabeleceu a data da incapacidade em 8/4/14, data do exame radiológico (resposta ao quesito nº 6.2 do INSS - fls. 54). Estimou, ainda, o Sr. Perito, o prazo aproximado de 6 (seis) meses para convalescimento (resposta ao quesito nº 5.3 do INSS - fls. 54).

Dessa forma, constatada a incapacidade parcial e temporária, deve ser concedido o auxílio doença. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Ademais, dispõe o art. 101 da Lei nº 8.213/91:

Nestes termos, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença (16/6/14 - fls. 63), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

In casu, conforme consulta realizada no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 106/110), a parte autora exerceu atividade laborativa no período de 18/7/13 a 15/10/13.

Dessa forma, cumpre ressaltar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, tendo em vista que a lei é expressa ao dispor ser devido o auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez apenas ao segurado incapacitado para o exercício de sua atividade laborativa.

Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo:

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria.

Por fim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para ressaltar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que houve percepção de remuneração pelo trabalho desempenhado nos termos desta decisão e determinar a incidência da correção monetária na forma acima explicitada, dou parcial provimento à apelação da parte autora para explicitar seja o requerente submetido a exames periódicos pelo INSS nos termos do voto, e não conheço da remessa oficial.

É o meu voto.