PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE SUJEIÇÃO DA SENTENÇA AO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO REJEITADA. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE AVÔ APÓS A LEI Nº 13. 183/15. MENOR ...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6078795-05.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: R. G. O. S., I. C. D. O. S.
REPRESENTANTE: ELISANGELA MARIA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELADO: RAFAELA ALVES GRECCHI - SP365546-N, JURACI FONSECA DO NASCIMENTO - SP46503-N,
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OUTROS PARTICIPANTES:

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RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: R. G. O. S., I. C. D. O. S.
REPRESENTANTE: ELISANGELA MARIA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELADO: RAFAELA ALVES GRECCHI - SP365546-N, JURACI FONSECA DO NASCIMENTO - SP46503-N,
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R E L A T Ó R I O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de pensão por morte em decorrência de falecimento de avó, ocorrido em 19/7/16.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo, em 7/2/18, procedente o pedido, concedendo a pensão por morte a partir do óbito, acrescida de correção monetária pelo IPCA-e e de juros moratórios nos termos da Lei nº 11.960/09. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Por fim, concedeu a tutela antecipada.

Inconformada, apelou a autarquia, requerendo em síntese:

Preliminarmente:

- a necessidade de sujeição da R. sentença ao duplo grau obrigatório.

No mérito:

- a exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes da Previdência Social, nos termos da Lei nº 9.528/97;

- a não comprovação da dependência econômica;

- a inexistência de início de prova material acerca da dependência econômica dos autores com relação à falecida.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer que o reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação e a incidência da correção monetária nos termos da Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

Parecer do Ministério Público Federal, opinando pelo não provimento da apelação.

É o breve relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6078795-05.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: R. G. O. S., I. C. D. O. S.
REPRESENTANTE: ELISANGELA MARIA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELADO: RAFAELA ALVES GRECCHI - SP365546-N, JURACI FONSECA DO NASCIMENTO - SP46503-N,
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V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

"A extinção da remessa necessária faz desaparecer a competência do tribunal de segundo grau para o reexame da sentença.

Incide imediatamente, impedindo o julgamento dos casos pendentes.

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Passo à análise do mérito.

Trata-se de ação previdenciária em que se pleiteia a concessão de pensão por morte em decorrência de falecimento de avó. Tendo o óbito ocorrido em 19/7/16, são aplicáveis as disposições da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 13.183/15.

Depreende-se que os requisitos para a concessão da pensão por morte compreendem a dependência dos beneficiários e a qualidade de segurado do instituidor da pensão.

No que tange à dependência econômica, a teor do disposto no art. 16, inciso §2º, da Lei nº 8.213/91, "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Por sua vez, o C. STJ, por ocasião do julgamento do

Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.411.258/RS

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ.

DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO.

1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.

2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.

3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.

5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.

6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.

9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973:

O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

10. Recurso Especial do INSS desprovido.

(STJ, Resp n. 1.411.258/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 11/10/17, v.u., DJe 21/2/18, grifos meus).

In casu, deixo de analisar a qualidade de segurada da falecida, à míngua de impugnação específica da autarquia em seu recurso.

No que tange à dependência econômica, encontra-se acostada aos autos a cópia do termo de guarda e responsabilidade da falecida (98029988), datada de 10/10/14, em que os requerentes, menores impúberes, estavam sob a guarda de sua avó.

Ademais, os depoimentos das testemunhas arroladas (sistema de gravação audiovisual) demonstraram, de forma robusta, que a falecida era tutora dos menores e provedora de suas necessidades básicas. Como bem asseverou o MM. Juiz a quo: “A testemunha Mírian Cristina Furtado Frois disse que foi vizinha da avó dos menores até o falecimento dela. Mora no Conjunto Habitacional Zaira Pupim, Bloco 62, Apartamento 22. A mãe das crianças não cuidava delas, motivo pelo qual foram para a Casa Abrigo até que avó passou a cuidar delas. A avó tinha a guarda das crianças até falecer em 2014. Ela providenciava tudo: matrícula na escola, alimentação, levava ao posto de saúde. As crianças estão com uma tia e são bem cuidadas. Eles dependiam exclusivamente da falecida avó, inclusive financeiramente. Todo o sustendo deles vinha dela. A testemunha Maria de Lourdes Ramos Furtado disse que mora no mesmo conjunto em que a falecida Eurípedes morava. Ela tinha a guarda dos menores e era quem providenciava tudo o de que precisavam, como escola, alimentação e médico. Elas estão sob os cuidados de uma tia, que assumiu a responsabilidade para que elas não voltassem para a Casa Abrigo. A mãe não tem interesse nas crianças e mora com outro rapaz. O pai delas continua preso. As crianças estão muito bem cuidadas”.

Não merece prosperar a alegação de os autores possuem outros parentes que possam prover as suas subsistências, uma vez que, à época do óbito, os mesmos eram tutelados de sua avó e dela eram dependentes, situação que autoriza a percepção da pensão por morte até os 21 anos de idade.

Dessa forma, comprovado que a falecida detinha a guarda legal dos autores à época do óbito e que era a provedora das necessidades dos mesmos, ficou demonstrada a dependência econômica, devendo ser mantida a pensão por morte pleiteada na exordial.

Consoante jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, passíveis de apreciação até mesmo de ofício.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos

índices de atualização monetária e taxa de juros

Tema 810

Tema 905

A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

Não há que se falar em prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação (2017), tendo em vista que o termo inicial do benefício foi fixado em 19/7/16.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação para fixar a correção monetária na forma acima indicada.

É o meu voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE SUJEIÇÃO DA SENTENÇA AO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO REJEITADA. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE AVÔ APÓS A LEI Nº 13.183/15. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA.

I- O valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

II- O C. STJ, por ocasião do julgamento do

Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.411.258/RS

III- Comprovado que a falecida detinha a guarda legal dos autores à época do óbito e que era a provedora das suas necessidades básicas, ficou demonstrada a dependência econômica, devendo ser mantida a pensão por morte pleiteada na exordial.

IV- Consoante jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, passíveis de apreciação até mesmo de ofício. A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos

índices de atualização monetária e taxa de juros

Tema 810

Tema 905

V- Não há que se falar em prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação (2017), tendo em vista que o termo inicial do benefício foi fixado em 19/7/16.

VI- Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO