PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. RENÚNCIA DE UM BENEFÍCIO POR OUTRO MAIS VANTAJOSO. DESAPOSENTAÇÃO. MAT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria, julgar procedente o pedido formulado na ação rescisória, para desconstituir a decisão monocrática, com fundamento no art. 485, inciso V, do CPC, e, em novo julgamento, julgar procedente o pedido formulado na ação subjacente, a fim de reconhecer o seu direito à renúncia da aposentadoria anteriormente concedida, com a implantação de novo benefício a ser calculado pelo INSS, desde a data da citação, sem a necessidade da restituição de valores já recebidos, nos termos do voto do Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO (Relator).

Trata-se de ação rescisória ajuizada por Wilson Sebastião Gabriel em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à rescisão da decisão monocrática encartada às fls. 72/74, que negou provimento à apelação da parte autora e deu provimento à apelação da autarquia previdência em ação na qual se intenta sua "desaposentação" - cancelamento da atual aposentadoria percebida e a concessão de nova aposentadoria integral por tempo de contribuição, reformando a sentença que havia reconhecido o direito pleiteado, com devolução dos valores recebidos à título de benefício anterior.

Alega a parte autora, em síntese, que a decisão rescindenda incorreu em violação a literal disposição de lei (CPC, art. 485, V), mais especificamente os dispositivos constantes nos art. 11, § 3º; 18, § 2º; 102 e 103 da Lei 8.213/91 e art. 181-B, "caput" do Decreto n.º 3.048/99, dando-lhes interpretação divergente daquela pacificada no STJ e no próprio TRF da 3ª Região.

Pede a rescisão do julgado e, posteriormente, o novo julgamento da causa (CPC, art. 488, I), a fim de que seja acolhido o pedido originário.

Pela decisão de fls. 77 foram deferidos ao autor os benefícios da assistência judiciária.

Contestação foi encartada às fls. 97/120, onde a autarquia apresenta preliminares de inépcia da inicial; ausência de prévio requerimento administrativo; de decadência do direito de revisão do benefício e incidência da Súmula 343 do STF e; no mérito, debate-se pela improcedência do pedido originário.

A réplica veio aos autos às fls. 126/150.

As partes se manifestaram em especificação de provas, conforme fls. 153 verso e 154, apresentando suas razões finais às fls. 160 verso e fls. 161/166.

O Ministério Público Federal opinou pelo não cabimento da presente ação rescisória, nos termos da Súmula 343 o STF (fls. 168/169).

Dispensada a revisão por se tratar de matéria predominante de direito, nos termos regimentais.

É o relatório.

Peço dia.

Sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, conforme deferido pelo despacho de fls. 77, fica a parte autora dispensada do depósito prévio previsto no inc. II do art. 488 do Código de Processo Civil, nos termos da Súmula 175 do E. STJ.

Cabe atestar, na sequência, a tempestividade da presente ação rescisória, na medida em que não foi ultrapassado o prazo decadencial de dois anos, estabelecido no art. 495 do Código de Processo Civil, uma vez que o trânsito em julgado da decisão ocorreu no dia 07/12/2012, como revela o documento de fls. 70 e a ação ajuizada em 21/072014, sendo que eventuais providencias suplementares requeridas pelo juízo.

Em julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 661.256/SC, Rel. Min. Ayres Britto, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, entretanto, o E. STJ firmou entendimento no sentido de que, de acordo com o prescrito no art. 543-B, do Código de Processo Civil, o reconhecimento da repercussão geral em torno de determinada questão constitucional não impõe o sobrestamento de outros processos nos quais ela também se faz presente. Apenas os recursos extraordinários eventualmente apresentados é que poderão ser sobrestados. (ED no RESP 815.013 - Edcl - AgRg, Min. Arnaldo Esteves, j. 13.8.08, DJ 23.9.08; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008; AgRg no REsp 1.046.276/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12.08.2008, DJe 15.09.2008).

No caso em apreço, por se tratar de questão afeta à matéria constitucional, pois o tema atinente à desaposentação encontra-se pendente de julgamento definitivo perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 661.256, com submissão ao regime de Repercussão Geral, nos termos da Lei nº 11.418/2006, e já não remanesce qualquer dúvida quanto à inaplicabilidade da Súmula nº 343, quando a questão envolve a interpretação de matéria constitucional.

Não se há falar também em decadência, vez que o caput do artigo 103 da Lei 8.213/91 tem aplicação aos casos de revisão de ato de concessão de benefício e, no caso concreto, a desaposentação consiste na renúncia de benefício que a parte autora vem recebendo para a concessão de uma nova aposentadoria mais vantajosa.

Descabe ainda, a exigência de prévio requerimento administrativo uma vez que a pretensão da parte obteve resistência tanto na ação originária quanto na presente demanda, de modo que não se revestiria de nenhuma eficácia o aludido requerimento.

As demais preliminares, por se confundirem com o mérito da demanda, serão com ele analisadas.

Cabe anotar que nesta primeira etapa, a análise limitar-se-á à procedência ou não do pedido de rescisão, ou seja, se estão ou não configuradas as hipóteses estabelecidas no art. 485, incisos V, do Código de Processo Civil, assim redigido:

Entendo que o v. acórdão incidiu em violação literal à disposição legal, pois esta há de ser considerada como a que se mostra flagrante, inequívoca, induvidosa, que salta aos olhos. Cumpre esclarecer que a violação da qual se cogita há de ser entendida como aquela perpetrada pela decisão que contradiz formalmente o preceito normativo; aquela que investe contra o direito em tese. Não se trata, é evidente, da decisão que julga contra o direito da parte (ou seja, a sentença injusta), pois esta somente desafia os instrumentos recursais previstos em lei para sua correção. Somente a sentença que pretere o direito em hipótese, em tese, que contraria de maneira formal um preceito legal, negando-lhe vigência, é que poderá ser submetida à rescisão.

Nessa esteira, considerou a decisão rescindenda que:

No caso dos autos, a r. decisão rescindenda esposou entendimento no sentido de que o ora autor não faz jus à desaposentação, sob o fundamento de que o aposentado que retorna à atividade remunerada somente teria direito ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado, de modo que, uma vez adquirida a condição de segurado obrigatório da Previdência Social, fica sujeito a contribuições, para fins de custeio da Seguridade Social (art. 11, §3º e 18, §2º, da Lei n. 8.213/91; art. 12, §4º, da Lei n. 8.212/91).

Por outro lado, é consabido que o E. STJ já se pronunciou sobre o tema em debate, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), reconhecendo o direito do segurado à desaposentação, como se pode ver do seguinte aresto:

Nem se olvide do recurso extraordinário (RE 381367), cujo julgamento está afeto ao Plenário da Excelsa Corte. Todavia, enquanto não houver pronunciamento definitivo acerca da matéria em debate, é de rigor observar a interpretação dada pelo E. STJ, a quem cabe dar a última palavra no âmbito do direito infraconstitucional.

Aliás, esta Seção já teve oportunidade de se pronunciar a respeito do tema em comento, tendo definido pela inexistência de violação a dispositivo legal em decisão que reconhece o direito do segurado à desaposentação.

Nessa linha, é o julgado cuja ementa abaixo transcrevo:

Em síntese, no caso vertente, restou configurada a hipótese prevista no art. 485, inciso V, do CPC, a ensejar a abertura da via rescisória.

Passo, então, ao julgamento em sede de juízo rescisório.

De início, verifico que não há óbice constitucional. Nenhuma regra da Carta Magna é contrariada se aceitarmos a possibilidade de o segurado se desfazer de sua aposentadoria e aproveitar o tempo total de filiação em contagem para novo benefício. Os artigos 193 a 195 e 201 e 202 da Constituição Federal trazem princípios que estruturam a ordem social e disciplinam a previdência social. Nesse sentido, reza o artigo 201, § 9º que "para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei".

Além disso, a legislação ordinária não disciplina tampouco veda a desaposentação. O segurado tem o direito, portanto, de dispor do que lhe pertence, ou seja, de seu próprio patrimônio.

O artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal impede que uma lei nova altere ato já consumado, contudo não impede ao titular de direito disponível de renunciar ato jurídico, desfazendo seus efeitos até então produzidos, possibilitando o recebimento de benefício com renda mensal inicial mais favorável.

Convém lembrar que a irreversibilidade e irrenunciabilidade das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição não decorrem de legislação ordinária, mas de Decreto Executivo (artigo 181-B do Decreto 3.048/99, na redação do Decreto 3.265/99). Entretanto, Decreto não pode restringir direito, nem impedir exercício de faculdade do titular do direito sem a necessária previsão legal. Só a lei ordinária (artigo 5º, inciso II da Constituição Federal) poderia estabelecer restrições como irreversibilidade ou irrenunciabilidade de benefício concedido. Se a lei previdenciária, como é o caso, não estabelece tais restrições, o benefício não pode ser tido por irrenunciável nem irreversível. Estabelecendo condição não permitida pela lei, o decreto extrapolou os limites da lei que deveria regulamentar e, portanto, não se aplica.

A possibilidade de a parte autora obter sua "desaposentadoria" não é impedida nem pela redação do artigo 18, § 2º da Lei 8.213/91, in verbis: "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".

A intenção do legislador foi a de esclarecer ao "aposentado" que, caso ele queira permanecer em atividade laboral, não terá acesso a qualquer outro provento do INSS, em função desse trabalho, ressalvadas as exceções supramencionadas.

A norma não alcança aquele que pretende renunciar seu benefício e, somente então, utilizar seu tempo de filiação para concessão de outro benefício. Destarte, referida intenção do aposentado não afronta o artigo 18, § 2º da Lei 8.213/91. Se alguém pretende deixar de ser aposentado, buscará computar o posterior tempo de serviço para o recebimento de nova benesse mais vantajosa.

Com efeito, para acolher a pretensão do segurado de renúncia e concessão de nova aposentadoria não é necessário, conforme eventual alegação autárquica, reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 18, § 2º da Lei de Benefícios ou de qualquer outro dispositivo legal.

Após o recálculo do novo benefício, comungo do entendimento de que o segurado não precisa devolver as prestações do benefício antes recebido. Isso porque a aposentadoria anterior, caso não haja prova em contrário, foi concedida através do preenchimento dos requisitos necessários para tanto e de forma lícita e regular, tendo o beneficiário usufruído das respectivas mensalidades com caráter alimentar, próprio do provento de natureza previdenciária.

Assim, se não há legislação que determine a compensação, entendo que esta não pode ser condição necessária para a renúncia almejada e concessão de benefício com valor mais proveitoso.

Ainda quanto ao caráter alimentar, saliento que os proventos pagos aos aposentados destinam-se à proteção social dos mesmos, a fim de atender sua finalidade constitucional (previdência social), razão pela qual as prestações são insuscetíveis de serem repetidas.

Se não há lei que estabelece eficácia ex tunc para o ato de renúncia, somente efeitos futuros serão, portanto, produzidos, consistindo tais efeitos no desfazimento da aposentadoria e na devolução do tempo de contribuição ao segurado, para que possa dele se utilizar para requerimento e concessão de nova benesse.

Ademais, não há de se falar em prejuízo à seguridade social, vez que os valores anteriormente pagos a título de aposentadoria ingressaram regularmente no patrimônio do segurado enquanto esteve aposentado. Não podem ser tidos como enriquecimento sem causa do segurado em detrimento da previdência. Considere-se que a nova aposentadoria será conquistada pelas contribuições do segurado em período posterior à aposentadoria que está renunciando.

O princípio da solidariedade no custeio não justifica que o segurado tenha de devolver as prestações da aposentadoria usufruída. Em maior parte dos casos, é praticamente impossível ao segurado, de modo que sua exigência torna impraticável a efetivação do direito reconhecido judicialmente.

Desta feita, diante da argumentação acima, é de se admitir a renúncia à aposentadoria com a finalidade de aproveitamento de todo o tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, sem a exigência de devolução ao INSS dos valores anteriormente percebidos.

Por fim, ressalto que o posicionamento delineado nesta decisão acompanha o entendimento da Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, competente para apreciar e julgar demandas relativas a benefícios previdenciários, desde 19/12/11 (publicação da Emenda Regimental 14/2011 do RI - STJ).

Nesse sentido, trago à colação as seguintes ementas da Corte Especial:

Transcrevo, ainda, recente julgado da Terceira Seção desta Egrégia Corte:

Em julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 661.256/SC, Rel. Min. Ayres Britto, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, entretanto, o E. STJ firmou entendimento no sentido de que, de acordo com o prescrito no art. 543-B, do Código de Processo Civil, o reconhecimento da repercussão geral em torno de determinada questão constitucional não impõe o sobrestamento de outros processos nos quais ela também se faz presente. Apenas os recursos extraordinários eventualmente apresentados é que poderão ser sobrestados. (ED no RESP 815.013 - Edcl - AgRg, Min. Arnaldo Esteves, j. 13.8.08, DJ 23.9.08; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008; AgRg no REsp 1.046.276/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12.08.2008, DJe 15.09.2008).

Cabe, portanto, a renúncia da aposentadoria da parte autora, com aproveitamento de todo o tempo de contribuição, bem como o recálculo e pagamento, pelo INSS, de benefício mais vantajoso (art. 122 da Lei 8.213/91), sem exigência de devolução dos valores percebidos até a data inicial da nova aposentadoria.

À falta de apresentação de requerimento administrativo, a data de início do benefício deve ser a da citação do INSS na ação originária, sendo esse o entendimento predominante neste Tribunal (AC nº 1999.03.99.027774-9/SP, 2ª Turma, v.u., rel. Des. Federal Célio Benevides, j. 25.4.2000, DJU 26.7.2000, Seção 2, p. 126).

Os valores percebidos após o termo inicial do novo benefício devem ser compensados.

Visando à futura execução do julgado, observo que sobre as prestações vencidas incidirá correção monetária, nos termos da Lei nº 6.899, de 08.4.1981 (Súmula nº 148 do Superior Tribunal de Justiça), a partir de cada vencimento (Súmula nº 8 do Tribunal Regional Federal da Terceira Região), e pelo mesmo critério de atualização dos benefícios previdenciários previsto na legislação respectiva, o qual está resumido no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal. Sobre esses valores incidirão juros de mora à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, por força do art. 1.062 do Código Civil anterior e art. 219 do Código de Processo Civil. A partir do novo Código Civil, serão devidos no percentual de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 deste último diploma, e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional. Após a Lei 11.960, de 29.06.2009, deve ser utilizada a taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. (STJ - SEXTA TURMA, REsp 1099134/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 08/11/2011, DJe 21/11/2011).

Cumpre observar que os critérios acima delineados estão em consonância com o decidido pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, inclusive com efeitos já modulados em 25.03.2015, com alterações já constantes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Os honorários advocatícios devem ser de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, entendida esta como a somatória das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS está isento do pagamento das custas e despesas processuais, por força da Lei nº. 9.289/96, sendo que, como a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita, não há, ainda, despesas a serem reembolsadas.

Publique-se. Intimem-se.

Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.

Após o trânsito em julgado e ultimadas as providências necessárias, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO formulado nesta ação rescisória, para desconstituir a decisão monocrática, com fundamento no art. 485, inciso V, do CPC, e, em novo julgamento, julgo procedente o pedido formulado na ação subjacente, a fim de reconhecer o seu direito à renúncia da aposentadoria anteriormente concedida, com a implantação de novo benefício a ser calculado pelo INSS, desde a data da citação, sem a necessidade da restituição de valores já recebidos. As verbas acessórias deverão ser calculadas na forma acima explicitada. Honorários advocatícios fixados em 10% das diferenças vencidas até a presente data. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

É como voto.