PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CPC DE 1973. REEXAME DO FEITO PELO COLEGIADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo interposto pela parte autora na forma do § 1º do artigo 557 do CPC de 1973, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de agravo previsto no artigo 557, § 1º, do CPC de 1973, interposto pelo autor em face da decisão que, nos termos do artigo 557, §1ª-A, do referido diploma legal, negou seguimento ao agravo retido por ele interposto e deu parcial à sua apelação, para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de determinar a conversão de atividade especial em comum, pelo fator de 1,40, no interregno de 1981 a 31.01.2005, na função de cortador de cana-de-açúcar e aplicador de defensivos agrícolas, totalizando 25 anos, 08 meses e 19 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos, 07 meses e 13 dias até 25.05.2010. Em consequência, condenou o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, com termo inicial em 25.05.2010, data do requerimento administrativo.

Argumenta o agravante a nulidade da decisão monocrática, visto que a controvérsia veiculada nos autos não está restrita ao exame de matéria de direito, mas da análise de fatos e provas, o que impede a aplicação das disposições do artigo 557 do CPC de 1973. Sustenta, também, a ocorrência de cerceamento de defesa, ante o indeferimento de seu pedido de produção de prova pericial. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Pelo despacho de fl. 306, o julgamento foi convertido em diligência, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância, para a produção de prova pericial judicial, com vistas a comprovar a alegada insalubridade do labor desenvolvido pelo autor no período de 01.02.2005 a 30.04.2007, na função de operador de máquina (trator) e de 01.05.2007 a 13.05.2010, na função de motorista de caminhão, laborados junto à Usina São Martinho S/A.

Após a elaboração do laudo técnico, voltou o feito a este Regional.

É o relatório.

De início, destaco que, com o reexame do feito pelo órgão colegiado, que ora se realiza por ocasião do julgamento deste agravo, resta prejudicada a questão referente ao alegado vício da apreciação monocrática da controvérsia veiculada nos presentes autos.

A alegação de cerceamento de defesa igualmente resta superada, ante a realização da prova pericial após a conversão do julgamento em diligência.

Quanto ao mérito, a decisão agravada consignou que, no que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

No presente recurso, o autor requer seja reconhecido como especial o labor desenvolvido junto à Usina São Martinho S/A, nos intervalos de 01.02.2005 a 30.04.2007, na função de operador de máquina (trator) e de 01.05.2007 a 13.05.2010, na função de motorista de caminhão.

Consoante ressaltado no despacho de fl. 306, embora a empresa Usina São Martinho S/A tenha emitido Perfil Profissiográfico Previdenciário e laudo técnico (fl.41/45 e fl.204/206), a parte autora, desde a petição inicial, impugnou as mensurações relativas aos agentes nocivos ali mencionados (nível de ruído), bem como a inexistência de informações sobre a exposição a outros agentes químicos (agrotóxicos, fuligem, etc.), inclusive mediante interposição de agravo retido (fl.153/161), motivo pelo qual se entendeu pela necessidade de realização de perícia judicial por profissional equidistante das partes, sob pena de cerceamento de defesa, eis que a análise judicial do exercício de atividade especial se daria unicamente com base em documento fornecido pela empregadora, cujos interesses poderiam, eventualmente, estar em conflito com os do trabalhador.

Destarte, foi realizada prova técnica, por meio de vistoria na empresa efetivamente laborada pelo autor (Usina São Martinho S/A), na qual o expert constatou que, na condição de operador de máquina agrícola, no interregno de 01.02.2005 a 30.04.2007, o autor se expunha, de forma habitual e permanente, a ruídos de intensidade variável entre 100,9 e 94,3 decibéis. Já ao exercer suas funções de motorista de caminhão, no lapso de 01.05.2007 a 13.05.2010, o demandante se sujeitava à pressão sonora de intensidade equivalente a 86,1 decibéis (fl. 317/329).

Destaco que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes, mormente que a aferição do ambiente laborativo foi realizada na mesma empresa em que o autor exerceu grande parte de suas atividades e funções.

Portanto, devem ser considerados especiais os períodos de 01.02.2005 a 30.04.2007 e 01.05.2007 a 13.05.2010, face à exposição a ruído de intensidade superior aos limites de tolerância, agente nocivo previsto no código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/1999.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 28 anos, 07 meses e 25 dias de atividade exclusivamente especial até 25.05.2010, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, integrante da presente decisão, suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício de aposentadoria da aposentadoria por tempo de serviço deve ser mantido em 25.05.2010, data do requerimento administrativo (fl.19), conforme pacífica jurisprudência. Ajuizada a ação em 27.05.2011, não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

Mantidos os demais termos da decisão agravada.

Diante do exposto, dou provimento ao agravo interposto pela parte autora na forma do § 1º do artigo 557 do CPC de 1973, para reconsiderar a decisão de fl. 290/294v, a fim de reconhecer o labor especial também nos períodos de 01.02.2005 a 30.04.2007 e 01.05.2007 a 13.05.2010, totalizando 28 anos, 07 meses e 25 dias de atividade exclusivamente especial até 25.05.2010. Em consequência, dou provimento ao apelo da parte autora e condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a contar da data do requerimento administrativo. Os valores em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença, compensados os recebidos em razão da concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora SERGIO LUIZ PINTO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantada a APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 25.05.2010, em substituição simultânea à aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/177.354.831-7, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC.

É o voto.