. TRF3. 0031027-25.2013.4.03.0000

"A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO: Trata-se de pedido de reconsideração interposto por AGROPECUÁRIA GUAPO E LEMES LTDA - EPP contra a decisão monocrática de fls. 67/68 que NÃO CONHECEU do agravo de instrumento interposto contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São José do Rio Preto/SP, que, nos autos do Mandado de Segurança por ela impetrado contra a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), cujo objeto é afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre pagamentos efetuados a título de primeiros quinze dias anteriores à concessão do Auxílio Doença ou Acidente, Salário-Maternidade, Férias gozadas e Terço Constitucional de Férias, CONCEDEU PARCIALMENTE a liminar para desobrigar a impetrante do recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias anteriores à concessão do auxílio doença ou acidente, das férias não gozadas e indenizadas e do terço constitucional de férias.

O agravante sustenta que "não houve intempestividade do prazo recursal, mas sim devolução do prazo, em razão dos autos não estarem em cartório para o Agravante retirar cópias para instrumentar o recurso mencionado na época em que a liminar foi publicada, quer seja no dia 01/10/2013, conforme seguem, em anexo, publicação da liminar (DOC 1), petição requerendo devolução de prazo (DOC.2), publicação deferindo a devolução de prazo de 05/12/2013 (DOC.3) e protocolos do Agravo de Instrumento e petição de 526, CPC em 09/12/2013 (DOC. 4), então conforme novo prazo concedido que se esvaía em 09/12/2013, provando, pois, a temepstividade recursal."

Pede, assim, que seja conhecido e provido o agravo, tendo em vista que não incide contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, consoante diversos julgados que traz à colação.

É O RELATÓRIO.

DECIDO.

O agravo merece provimento.

Com efeito. Depreende-se do artigo 195, I, letra "a", da Constituição Federal, que só podem servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias as verbas de natureza salarial, na medida em que tal dispositivo faz expressa menção à "folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados".

A Carta Maior, em seu artigo 201, § 4º, na redação original, também estabelecia que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei".

O supra referido dispositivo veio a ser alterado pela Emenda Constitucional nº 20/98, quando a questão passou a ser regulada no artigo 201, § 11, da CF/88, que preceitua: "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei."

Na mesma linha seguiu o artigo 22, I, da Lei 8.212/91, ao estabelecer como base de cálculo da contribuição previdenciária apenas as verbas de natureza salarial. Confira-se:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

Nessa toada, doutrina e jurisprudência chegaram à conclusão de que as contribuições previdenciárias devem incidir sobre todas as verbas recebidas pelo empregado que detenham natureza salarial. E neste conceito não se enquadram as verbas indenizatórias, assistenciais e previdenciárias.

Vale dizer que, para definir se uma verba possui ou não natureza jurídica salarial pouco importa o nome jurídico a ela atribuído ou a definição jurídica dada pelos particulares, contribuintes ou legislador ordinário. É indispensável que se avalie sua característica, único meio idôneo a tanto.

E é por esta razão que o fato de uma norma coletiva (convenção ou acordo coletivo) afirmar que determinada verba é desvinculada do salário não é suficiente para descaracterizar sua natureza jurídica. Lógica que deve ser aplicada para todas as verbas extra-legais, aí se inserindo aquelas previstas em um contrato individual de trabalho ou em regulamentos internos das empresas.

Lembre-se que a obrigação tributária é imposta por lei. É imperativa. Logo, não pode ser derrogada por acordos privados, consoante dispõe o artigo 123 do CTN.

Assim, dependendo da sistemática de seu pagamento, as verbas podem assumir natureza salarial ou não.

Por outro lado, prevendo a Constituição Federal que o fato gerador das contribuições previdenciárias é o pagamento de verba de natureza salarial, sendo vedada sua incidência sobre o pagamento de verbas indenizatórias, assistenciais ou previdenciárias, não pode uma norma infraconstitucional fazê-lo, ainda que por meio de rótulo equivocado.

Dos valores pagos a título de salário-maternidade - Não incidência da contribuição previdenciária - Entendimento do Egrégio STJ.

Os valores pagos às empregadas a título de salário-maternidade possuem natureza indenizatória. Assim, sobre eles não incidem as contribuições previdenciárias.

Deveras. O salário-maternidade é um benefício previdenciário e consiste num pagamento realizado no período em que a segurada se encontra afastada do trabalho para o gozo da licença-maternidade. Não se confunde, portanto, com remuneração.

Sobre o tema, é o escólio do ilustre jurista SÉRGIO PINTO MARTINS, em Direito da Seguridade Social: Custeio da Seguridade Social - Benefícios - Acidente do Trabalho - Assistência Social - Saúde (São Paulo, Atlas, 2012, págs. 377-378):

"A natureza jurídica do salário-maternidade é de benefício previdenciário, pois é a previdência social que faz o seu pagamento (art. 71 da Lei nº 8213). Não se trata de uma prestação de assistência social, por não ser prevista no art. 203 da Constituição, mas de prestação previdenciária incluída no inciso II do art. 201 e inciso XVIII do art. 7º da Constituição.

O pagamento feito a título de licença-gestante não representa salário, em razão de que é feito pelo INSS e não pelo empregador. Segurada autônoma não tem, por exemplo, salário. O art. 72 da Lei nº 8213 faz referência que o salário-maternidade é uma renda mensal igual a remuneração integral da segurada empregada e trabalhadora avulsa. Entretanto, não quer dizer que o salário-maternidade tem natureza de remuneração, mas que o valor do benefício a ser pago é igual ao da remuneração da empregada, porém continua a ser um benefício previdenciário."

Na verdade, o que define a natureza salarial de uma determinada verba não é o fato de ela estar vinculada ao cômputo do tempo de serviço para fins de aposentadoria, mas sim, se ela consiste em retribuição pelo trabalho, quer pelos serviços prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos termos do artigo 22, inciso I, da Lei nº 8212/91.

E, contrariamente às férias usufruídas, ao descanso semanal remunerado e ao décimo terceiro salário, cujos pagamentos não só decorrem do tempo à disposição do empregador, mas também da prestação de serviço no período aquisitivo, durante a semana e ao longo do ano, respectivamente, o pagamento do salário-maternidade independe de serviço prestado ou de tempo à disposição do empregador.

Assim, não pode ser considerado retribuição pelo trabalho.

Na verdade, o salário maternidade consiste em uma disposição política e previdenciária de proteger a maternidade e o recém-nascido, assim como se protege o doente e o acidentado, sendo evidente que não se trata de verba remuneratória.

Confira-se, ainda, sobre o tema, a análise do ilustre jurista SÉRGIO PINTO MARTINS (Op. cit., pág. 383):

"... A legislação de proteção à maternidade não estabelece quem paga o salário-maternidade, nem exige que exista vínculo empregatício entre as partes.

Não se pode dizer que existe "bis in idem", pois se não mais está vigente o contrato de trabalho, o empregador não tem obrigação de pagar o salário-maternidade, mas apenas o INSS. Não haverá, portanto, dois pagamentos relativos ao mesmo período. Apenas um sujeito estará obrigado ao pagamento do direito, que é a autarquia previdenciária.

A argumentação mencionada serve tanto para a empregada comum, como para a doméstica, pois o raciocínio é o mesmo: a lei não exige que a trabalhadora esteja empregada para fazer jus ao salário-maternidade. Essa exigência é feita pelo regulamento, que excede o conteúdo da própria lei.

O parágrafo único do artigo 97 do RPS passa a permitir à segurada desempregada receber o salário-maternidade durante o período de graça."

Diga-se, também, que a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, revendo posicionamento anteriormente adotado, entendeu que o salário-maternidade não tem natureza remuneratória e não pode ser incluído na base de cálculo da contribuição previdenciária. Confira-se:

"O salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8213/91), não se enquadrando, portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8212/91. - 3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática discriminatória, uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador masculino será sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora mulher. - 4. A questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e da proteção da maternidade e do recém nascido; assim, no caso, a relevância do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade de sua exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não havendo razoabilidade para a exceção estabelecida no art. 28, § 9º, a da Lei 8212/91."

(REsp nº 1322945 / DF, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 08/03/2013)

Assim, considerada a premissa de que a parcela em discussão não possui natureza remuneratória, a melhor interpretação dos artigos 22, I, da Lei 8.212/91 e do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal conduz à conclusão de que sobre ela não pode incidir contribuição previdenciária.

Pelo exposto, conclui-se que o salário-maternidade é verba que possui natureza indenizatória, o que impõe afastar sobre ele a incidência de contribuição previdenciária.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, §1º- A, do Código de Processo Civil, RECONSIDERO A DECISÃO DE FLS. 67/68 E DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento. (...)"