PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º DO ART. 557 DO C. P. C. DECISÃO EXTRA PETITA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, dar parcial provimento ao agravo previsto no art. 557, §1º, do CPC, interposto pelo autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de agravo interposto pela parte autora da decisão monocrática que deu parcial provimento à sua apelação para manter os períodos especiais reconhecidos em sentença e administrativamente, totalizando 15 anos, 03 meses e 28 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos e 01 dia até 04.12.2014, condenando o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a contar de 04.12.2014, data em que cumpriu o tempo necessário à aposentação. Deu parcial provimento à apelação do INSS para reconhecer a impossibilidade de conversão de atividade comum em especial dos períodos de 10.05.1984 a 17.04.1985 e de 24.04.1987 a 26.12.1989.

O agravante requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso alegando, preliminarmente, a nulidade do decisum por ser extra petita, tendo em vista que consta pedido de reconhecimento de atividade especial e a concessão de aposentadoria especial, sem interesse em receber a aposentadoria por tempo de serviço. No mérito, sustenta restar comprovado o exercício da atividade especial do período de 06.03.1997 a 18.11.2003, bem como a possibilidade de conversão de atividade comum em especial, as quais somadas aos demais períodos já reconhecidos judicialmente e administrativamente são suficientes para a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo.

É o relatório.

Da nulidade da decisão.

Não se vislumbra o vício processual apontado pelo agravante no que diz respeito ao fato de o pedido do autor ser diverso ao concedido na r. sentença, tendo em vista que o ponto fundamental do feito é o reconhecimento de atividade exercida sob condição especial, sendo-lhe reconhecida a conversão de atividade especial em comum dos períodos mencionados para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição tão logo atinja 35 anos de tempo de serviço. Ademais, o que se leva em consideração é o atendimento dos pressupostos legais para a obtenção do benefício, sendo irrelevante sua nominação.

Todavia, tendo em vista a alegação do autor de que não possui interesse na aposentadoria por tempo de serviço concedida, ante a aplicação do fator previdenciário no cálculo do valor do benefício, a decisão agravada deverá ser reconsiderada quanto a este aspecto e, consequentemente, deverá ser cassada a tutela antecipada concedida ao final da decisão.

Do mérito.

Restou consignado na decisão agravada que tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Mantidos os termos da decisão agravada quanto ao reconhecimento do exercício de atividade sob condição especial de 19.11.2003 a 19.02.2013 (89dB, 90,6dB), conforme PPP de fls.23/27, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido, agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79.

Também deve ser mantida a decisão agravada referente à impossibilidade de considerar especial o período de 06.03.1997 a 18.11.2003, em que o autor esteve exposto a ruídos de 89 decibéis, inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/97 (PPP fl.23/27).

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Ressalte-se que resta incontroverso o período de 01.02.1990 a 05.03.1997, já que considerado como especial em sede administrativa (fl.57).

Quanto ao pedido de conversão de atividade comum em especial, a regra inserida no art. 57, §3º, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. Dispunha o referido preceito legal:

Por sua vez, os Decretos 357 de 07.12.1991 e 611 de 21.07.1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no art. 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com o advento da Lei n. 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Em recente julgado, em 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, mantido o entendimento da decisão agravada, haja vista que, no caso dos autos, o requerimento administrativo é posterior ao advento da Lei 9.032/95 que deu nova redação ao art.57, §5º da Lei 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial nos períodos de atividade comum, quais sejam, de 10.05.1984 a 17.04.1985 e de 24.04.1987 a 26.12.1989, reclamados pelo autor, para fins de compor a base de aposentadoria especial.

Somando apenas os períodos de atividades especiais reconhecidos na decisão agravada e incontroversos, o autor totaliza 16 anos, 04 meses e 06 dias de atividade exclusivamente especial até 19.02.2013, conforme planilha à fl. 147 inserida na decisão agravada, insuficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91.

Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com suas despesas, inclusive os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dou parcial provimento ao seu agravo previsto no art. 557, §1º, do CPC, para reconsiderar, em parte, a decisão de fl. 141/150 para dar parcial provimento à sua apelação para reconhecer como especial o período de 19.11.2003 a 19.02.2013, mantendo o período reconhecido administrativamente. Julgo improcedente o pedido de aposentadoria especial.

Expeça-se e.mail ao INSS para informar a cassação, a pedido, do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/172.665.170-0) em nome do autor MARCIO ROBERTO CATELAN, determinando a averbação de atividades especiais os períodos de 01.02.1990 a 05.03.1997 e de 19.11.2003 a 19.02.2013, nos termos do art. 461, caput, do Código de Processo Civil.

Esclareço, por fim, que não há que se falar em devolução de eventuais parcelas recebidas pelo autor, tendo em vista sua natureza alimentar e a boa-fé do demandante, além de terem sido recebidas por força de determinação judicial.

É como voto.