PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido da autora e à apelação do INSS, e dar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional apenas para reconhecer e averbar a especialidade do período de 06.03.1997 a 09.12.1997. Por ter sido a autora vencedora em parte mínima de suas pretensões, não houve condenação em pagamento de verba honorária pelo INSS.

Agravo retido interposto pela autora às fls. 203/204.

Em suas razões de inconformismo, busca a autora a reforma da r. sentença, pugnando, preliminarmente, pelo julgamento do agravo retido de fls. 203/204, e, no mérito, alega que faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 17.10.1979 a 18.08.1982 e 01.11.1982 a 09.10.1986, por exposição a ruídos, e de 22.12.1988 a 16.06.1989 e de 19.04.1991 aos dias atuais, por exposição a agentes biológicos, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do primeiro requerimento administrativo, ou, subsidiariamente, requer a revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Finalmente, prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Em sua apelação, busca o réu a reforma da sentença alegando, em síntese, que a autora não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade sob condições especiais com habitualidade e permanência, bem como que o risco genérico inerente à atividade por ela desempenhada não caracteriza a insalubridade.

Com a apresentação de contrarrazões pela autora (fls. 230/232), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Do agravo retido.

Alega a agravante, em síntese, que o indeferimento de pedido de prova pericial lhe ocasiona grave prejuízo, à medida que dificulta a comprovação da insalubridade da atividade por ela exercida, sendo que a recusa de fornecimento do PPP pela empregadora não pode servir para penalizá-la.

No caso em tela, pretende a autora comprovar as condições especiais da atividade laborativa que exerceu na Funfarme, e, para tanto, juntou o PPP de fls. 10/13. Assim, há de se rejeitar o pedido de realização de perícia técnica, uma vez que a prova coligida aos autos é suficiente para formar o livre convencimento deste Juízo, razão pela qual nego provimento ao agravo retido.

Do mérito.

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 14.10.1963, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/156.365.055-7 - DIB 05.05.2011; carta de concessão à fl. 54), o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 17.10.1979 a 18.08.1982, 01.11.1982 a 09.10.1986, 22.12.1988 a 16.06.1989 e 19.04.1991 aos dias atuais. Consequentemente, requer a concessão de aposentadoria especial desde 14.10.2010, data do primeiro requerimento administrativo, ou, subsidiariamente, desde 05.05.2011, data do segundo requerimento administrativo.

Insta esclarecer, primeiramente, que a Autarquia Federal já reconheceu a especialidade do período de 19.04.1991 a 05.03.1997, conforme contagem administrativa de fls. 42/43, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

No caso dos autos, o formulário de fl. 176 demonstra que a autora, enquanto operária na Cooperativa Agrícola Mista do Vale do Mogi-Guaçu nos períodos de 17.10.1979 a 18.08.1982 e 01.11.1982 a 09.10.1986, trabalhou exposta a ruídos de 90,3 dB, além de ter contato habitual e permanente com o agente químico amônia, substância nociva segundo a NR-15 do MTE. Assim, é de rigor o reconhecimento da especialidade de ambos os intervalos acima mencionados.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição habitual e permanente às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

Já com relação ao período de 22.12.1988 a 16.06.1989, em que laborou como copeira na Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de São José do Rio Preto, o laudo técnico de fls. 161/168 é claro ao evidenciar exposição a agentes biológicos nocivos, pertencentes aos códigos 1.3.2 do Decreto 53.831/64, e 3.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99. O mesmo se pode dizer a respeito do intervalo de 06.03.1997 a 14.10.2010, em que trabalhou como atendente hospitalar, auxiliar e técnica de enfermagem na Fundação Faculdade Regional de Medicina de São José do Rio Preto, uma vez que o PPP de fls. 10/13 demonstra exposição a tais agentes nocivos, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de ambos os períodos.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ademais, o fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, além disso, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

No entanto, a discussão sobre a utilização do EPI é despicienda, considerando que a autora esteve exposta ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis. Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos ao intervalo incontroverso (fls. 42/43), a autora totaliza 26 anos, 09 meses e 02 dias de tempo de serviço até 14.10.2010, data do primeiro requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, a autora faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da concessão do benefício na data do primeiro requerimento administrativo (14.10.2010 - fl. 189), momento em que a autora já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 02.07.2013 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido da autora e à apelação do INSS, e dou provimento à apelação da parte autora, para julgar procedente o seu pedido, e reconhecer a especialidade dos períodos de 17.10.1979 a 18.08.1982, 01.11.1982 a 09.10.1986, 22.12.1988 a 16.06.1989 e 06.03.1997 a 14.10.2010, totalizando ela 26 anos, 09 meses e 02 dias de tempo de serviço até 14.10.2010, data do primeiro requerimento administrativo. Consequentemente, condeno o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde 14.10.2010, data do requerimento administrativo, em substituição ao benefício da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/156.365.055-7, com DIB em 05.05.2011). As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensados os valores decorrentes da concessão do benefício previdenciário da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/156.365.055-7, com DIB em 05.05.2011).

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora SUELI APARECIDA MARCIM, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja concedido o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL com DIB em 14.10.2010, em substituição à aposentadoria por tempo de contribuição de sua titularidade (NB 42/156.365.055-7- DIB: 05.05.2011), com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.