PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer o agravo retido interposto pelo autor e dar parcial provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento da especialidade das atividades laboradas durante os intervalos de 06.03.1997 a 06.01.2011 e, consequentemente, negou a concessão do benefício de aposentadoria especial. Condenação ao autor no pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios fixados no percentual legal mínimo, consoante artigo 85, § 3º, do NCPC), observada a suspensão em razão de ser a parte beneficiária de assistência judiciária gratuita.

Em suas razões de inconformismo recursal, o autor pugna pelo reconhecimento, como tempo de serviço especial, do interregno de 06.03.1997 a 06.01.2011. Pleiteia, ainda, pela conversão do tempo de atividade tida como comum em especial relativamente aos períodos de 01.02.1978 a 30.11.1980, 01.03.1981 a 15.06.1981, 01.07.1982 a 27.08.1983, 01.04.1984 a 01.10.1984 e 01.11.1985 a 13.11.1986. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, com a fixação de honorários advocatícios em 15% sobre valor da condenação até a prolação do acórdão. Ademais, o autor informa que continuou vertendo contribuições ao RGPS, motivo pelo qual requer, caso se entenda pelo não cumprimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria especial na data da DER, proceda-se a implantação do referido benefício desde a data da citação. Sucessivamente, requer seja concedida a aposentadoria por tempo de contribuição.

Sem apresentação de apelação e contrarrazões pelo réu, vieram os autos esta Corte.

É o relatório.

Do agravo retido

Não conheço do agravo retido interposto pelo autor às fls. 88/90, sob a égide do CPC/73, tendo em vista que não requereu seu conhecimento na apelação.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 10.04.1963 (fl. 36), o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos intervalos de 17.11.1986 a 20.07.1988 e 02.05.1989 a 06.01.2011, bem como a conversão do tempo de atividade comum em especial referente aos períodos de 01.02.1978 a 30.11.1980, 01.03.1981 a 15.06.1981, 01.07.1982 a 27.08.1983, 01.04.1984 a 01.10.1984 e 01.11.1985 a 13.11.1986. Consequentemente, pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria especial. Ademais, o autor informa que continuou vertendo contribuições ao RGPS, motivo pelo qual requer, caso se entenda pelo não cumprimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria especial na data da DER, proceda-se a implantação do referido benefício desde a data da citação. Por fim, o requerente pleiteia, sucessivamente, pela concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos interregnos de 17.11.1986 a 31.12.1986, 01.01.1987 a 28.02.1987, 01.03.1987 a 20.07.1988, 02.05.1989 a 31.03.1991, 01.04.1991 a 04.04.1993 e 05.04.1993 a 05.03.1997, conforme memória de cálculo de fls. 153/155, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso em tela, consoante se verifica dos Perfis Profissiográficos Previdenciários de fls. 53, 58 e 61 e Laudos Técnicos de Avaliações Ambientais de fls. 59/60 e 62/63, o requerente trabalhou na empresa Rigesa, Celulose, Papel e Embalagens Ltda. e esteve exposto, de forma habitual e permanente, a fator de risco ruído nos seguintes patamares: (i) de 02.05.1989 a 31.03.1991: 92 e 86 dB(A); (ii) de 01.04.1991 a 04.04.1993: 95 dB(A); e (iii) de 05.04.1993 a 31.12.2002: 88,9 dB(A).

Em complemento, o autor apresentou cópia do laudo pericial elaborado para fins de instrução de reclamatória trabalhista movida pelo próprio requerente (fls. 219/236). No referido documento, o perito judicial concluiu que, durante o período laborado na Rigesa Celulose Papel Embalagem Ltda., o autor, além da exposição a ruído, esteve em contato com hidrocarbonetos aromáticos (querosene e óleo BPF usados na forma líquida).

Dessa forma, deve ser reconhecida a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 06.03.1997 a 06.01.2011, eis que o requerente esteve em contato, habitual e permanente, com querosene e óleo BPF, agentes nocivos químicos derivados de hidrocarbonetos, previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto n. 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto n. 83.080/79.

Outrossim, nos termos do § 4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

Com efeito, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

Destaco que o laudo pericial elaborado na Justiça do Trabalho pode ser utilizado como prova emprestada, especialmente por ter sido realizado no local de trabalho em que o autor exerceu suas funções e atividades, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício capaz de elidir suas avaliações. Ademais, o laudo foi elaborado por perito judicial, profissional legalmente habilitado que detém conhecimento técnico e equidistante das partes.

Ressalto que, quanto à conversão de atividade comum em especial, com utilização do redutor para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial, utilizando-se o fator 0,71 para o homem e 0,83 para a mulher, a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em 06.01.2011 - fl. 101).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de EPI, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Quanto ao agente nocivo ruído, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao referido agente nocivo em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Desta feita, somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totaliza 23 anos, 04 meses e 09 dias de atividade exclusivamente especial até 06.01.2011, data do requerimento administrativo, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Por outro lado, à vista da continuidade do vínculo empregatício com a empresa Rigesa Celulose Papel Embalagens Ltda. até 03.09.2012, conforme CNIS anexo, há de se aplicar o disposto no art. 493 do Novo CPC, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos à jubilação no curso da ação, mormente porque o autor assim o requereu em sua peça inicial (item 6, alínea a - fl. 31) e em razões de apelação (item 3, alínea a - fl. 287).

Nesse contexto, conforme se extrai do Laudo Pericial de fls. 219/236, o autor continuou sujeito a condições especiais, por exposição a hidrocarbonetos aromáticos, até a data da demissão. Dessa forma, há que se reconhecer também a especialidade do período de 07.01.2011 a 03.09.2012 por exposição a agentes biológicos, previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto n. 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto n. 83.080/79 e consoante dispõe o § 4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99.

Sendo assim, o autor completou 25 anos e 06 dias de atividade exclusivamente especial até 03.09.2012, data do último período de atividade reconhecido como prejudicial à saúde, tempo suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação (27.02.2015 - fl. 167), uma vez que à época do requerimento administrativo (06.01.2011 - fl. 101) o autor não havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, não conheço do agravo retido interposto pelo autor e dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial no período de 06.03.1997 a 03.09.2012, totalizando 25 anos e 06 dias de tempo de atividade exclusivamente especial. Consequentemente, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, a partir da data da citação (27.02.2015), a ser calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% correspondente às prestações vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora MILTON DONIZETE AMARO, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 27.02.2015, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.