PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. PREJUDICADO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido interposto pelo autor e dar parcial provimento às apelações do autor e do réu e à remessa oficial nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária. Quanto à averbação de tempo de atividade comum, anotado em CTPS extraviada, consignou-se que o autor é carecedor da ação, pois os intervalos descritos na inicial já constam do CNIS do autor. Reconhecida a especialidade do período de 03.12.1998 a 06.04.2009 e determinado o cômputo da renda do auxílio-acidente (94.107.050.504-5) como salário de contribuição. Consequentemente, foi concedido ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com proventos integrais, desde a citação (02.03.2010). Pagamento das parcelas vencidas, desde a citação (02.03.2010), com juros e com correção monetária desde o vencimento da obrigação, nos termos da Resolução do Conselho da Justiça Federal vigente na época da liquidação. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, não incidente sobre as prestações vincendas (Súmula 111, do STJ). Sem custas.

Agravo retido interposto pelo autor às fls. 329/338.

Em suas razões recursais, busca o autor a reforma da r. sentença, pugnando, preliminarmente, o julgamento do agravo retido para realização de perícia técnica para comprovação das condições especiais a que esteve sujeito. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 05.01.1981 a 19.08.1981, 03.02.1982 a 23.10.1983, 10.02.1984 a 28.10.1984, 04.02.1985 a 03.06.1988, 09.04.1990 a 02.12.1990 e de 16.04.1991 a 06.04.2009, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial, desde o momento em que completar 25 anos de tempo de serviço exclusivamente especial.

Por outro lado, em sua apelação, sustenta o réu que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição ao agente ruído nos períodos alegados, sobretudo porque a utilização de EPI eficaz neutraliza os seus efeitos nocivos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da verba honorária e que sejam aplicados os critérios previstos pela Lei 11.960/2009 ao cálculo dos juros e correção monetária. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Determinada ciência às partes dos documentos juntados após a prolação da sentença (fls. 373/385), tendo o autor se manifestado às fls. 392/393.

É o relatório.

Do agravo retido

Há de ser rejeitado o argumento da parte autora no sentido de que a sentença merece ser anulada por cerceamento de defesa, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas ao entender desnecessárias para a resolução da causa. Ademais, as provas coligidas aos autos são suficientes para formar o livre convencimento deste Juízo, razão pela qual julgo prejudicado o agravo retido.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 26.05.1961 (fl. 18): (i) a averbação de períodos de atividade comum entre 10.10.1977 a 30.10.1977, 09.01.1978 a 20.06.1978, 02.10.1978 a 13.11.1978 e 16.01.1980 a 04.02.1980 anotadas em CTPS extraviada; (ii) o reconhecimento da especialidade dos intervalos de 05.01.1981 a 19.08.1981, 03.02.1982 a 23.10.1983, 10.02.1984 a 28.10.1984, 04.02.1985 a 03.06.1988, 09.04.1990 a 02.12.1990 e 16.04.1991 a 06.04.2009; e (iii) a manutenção do benefício de auxílio-acidente ou a inclusão do seu valor no cálculo do salário de benefício. Consequentemente, pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição.

Destaque-se que, embora o autor tenha mencionado em sua peça exordial que a DER ocorreu em 23.08.2002, o procedimento relativo à referida data, conforme informação de fls. 320/321, trata-se apenas de uma simulação de contagem de tempo de contribuição, sendo a DER relativa ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/163.760.245-7 - DIB em 16.05.2014 - fl. 321), posterior à citação do réu (02.03.2010 - fl. 164).

Ademais, importa anotar que o INSS já averbou administrativamente, como tempo de atividade comum, os períodos de 10.10.1977 a 30.10.1977, 09.01.1978 a 20.06.1978, 02.10.1978 a 13.11.1978 e 16.01.1980 a 04.02.1980, bem como reconheceu o exercício de atividade especial nos intervalos de 16.04.1991 a 28.02.1995 e 01.03.1995 a 02.12.1998, conforme contagem administrativa de fls. 300/301, restando, pois, incontroversos.

Outrossim, como bem asseverado pelo Juízo a quo, a renda do benefício de auxílio-acidente (NB 94//107.050.504-5), deve ser incorporada ao salário-de-contribuição, nos termos do art. 31 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.528/97.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Dessa forma, deve ser reconhecida a especialidade do labor desempenhado nos interregnos de 01.03.1981 a 19.08.1981, 09.04.1990 a 02.12.1990 e mantido o reconhecimento especial do interregno de 03.12.1998 a 06.04.2009, por sujeição à pressão sonora acima dos limites legais, de 80 dB até 05.03.1997 (Decreto nº 53.831/1964 - código 1.16), de 90 dB entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1) e de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 4.882/2003 - código 2.0.1).

Outrossim, reconheço a especialidade das atividades exercidas no intervalo de 05.01.1981 a 28.02.1981, por exposição a agentes químicos nocivos (hidrocarbonetos), previstos no Decreto 53.831/64 (código 1.2.11), no Decreto 83.080/79 (código 1.2.10) e no Decreto 3.048/99 (código 1.0.19). Ressalte-se que a prejudicialidade do período de 03.12.1998 a 06.04.2009 também pode ser reconhecida em razão da exposição a hidrocarbonetos, com fundamento nos referidos normativos.

Nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Por outro lado, os períodos de 03.02.1982 a 23.10.1983, 10.02.1984 a 28.10.1984 e 04.02.1985 a 03.06.1988, devem ser considerados comuns, ante a ausência de informações sobre a exposição a agentes nocivos, não obstante as reiteradas intimações, realizadas pelo Juízo a quo, inclusive pessoalmente, da então empregadora (fls. 182, 186, 188, 190 e 234). Destaco, ainda, não ser possível o enquadramento desses intervalos com base na categoria profissional, pois as atividades de "tarefeiro" e "saqueiro", anotadas na CTPS (fls. 22/23), não se encontram previstas nos Decretos regulamentadores da matéria.

Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade exclusivamente especial objeto da presente ação àqueles reconhecidos pelo INSS, o autor totaliza 19 anos, 02 meses e 26 dias de atividade exclusivamente especial até 06.04.2009, data do último período de atividade especial reconhecido, insuficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Contudo, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 20 anos, 03 meses e 20 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos, 09 meses e 04 dias de tempo de contribuição até 16.04.2009, data do ajuizamento da presente demanda, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão. Ressalte-se que à época do ajuizamento, apesar de o autor ter cumprido o pedágio de 03 anos, 07 meses e 20 dias, não cumpriu o requisito etário previsto no artigo 9º da E.C. nº 20/98, uma vez que contava com apenas 47 (quarenta e sete) anos de idade.

Contudo, estendendo-se a contagem de tempo de serviço até a data da citação (02.03.2010 - fl. 164), haja vista a continuidade do vínculo empregatício com a empresa NIGRO ALUMINIO LTDA., o autor totalizou 35 anos, 07 meses e 20 dias de tempo de contribuição, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a data da citação, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data da citação (02.03.2010 - fl. 164), conforme acima explicitado.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das diferenças em atraso, mas devendo ser considerado como termo final de incidência a data da sentença, de acordo com a Súmula 111 do STJ, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Em liquidação de sentença caberá ao autor optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/163.790.245-7 - DIB: 16.05.2014 - INFBEN de fl. 321); se a opção recair sobre o benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos administrativamente.

Diante do exposto, julgo prejudicado o agravo retido interposto pelo autor e dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer a especialidade do labor desempenhado nos interregnos de 05.01.1981 a 28.02.1981, 01.03.1981 a 19.08.1981 e 09.04.1990 a 02.12.1990, totalizando 20 anos, 03 meses e 20 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 07 meses e 20 dias de tempo de contribuição até 02.03.2010 (data da citação). Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a data da citação (02.03.2010), a ser calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para determinar a observância do disposto na Lei nº 11.960/09 no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, bem como para fixar o termo final de incidência dos honorários advocatícios na data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensados os valores recebidos administrativamente.

É o voto.