PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. EPI EFICAZ. INO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade do período de 06.03.1997 a 18.11.2003 e de 15.08.2007 a 22.08.2009. Tutela antecipada concedida para que os períodos sejam averbados como especiais junto ao INSS no prazo de 45 dias da intimação da sentença, sob pena de aplicação de multa de R$ 200,00 por dia de atraso. Honorários advocatícios compensados em razão da sucumbência recíproca. Sem condenação ao pagamento de custas processuais, tendo em vista a isenção existente em favor das partes.

Não houve, nos autos, notícia de averbação dos mencionados períodos.

Em suas razões recursais, busca o autor a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que os períodos de 25.05.1987 a 05.03.1997 e 19.11.2003 a 14.08.2007, embora já considerados especiais pela Autarquia Federal e, portanto, incontroversos, não foram somados aos intervalos reconhecidos pela sentença como especiais, os quais totalizam mais de 25 anos, e lhe garantem direito à concessão do benefício da aposentadoria especial desde 23.08.2009, data do requerimento administrativo.

O INSS, por sua vez, requer a reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, a invalidade dos PPP´s apresentados pelo autor, a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual), e a ausência de prévia fonte de custeio total. Alega, finalmente, a impossibilidade de aplicação de multa diária ao INSS pelo Poder Judiciário, ante a independência e harmonia entre os Poderes Judiciário e Executivo.

Com contrarrazões de apelação do autor (fls. 284/303), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No caso dos autos, quanto ao período de 06.03.1997 a 18.11.2003, em que o autor laborou como operador III na empresa Fischer S/A - Comércio, Indústria e Agricultura, o PPP de fls. 208/209 comprova exposição a ruído de 95,3 dB. Já quanto ao intervalo de 14.08.2007 a 22.08.2009 em que laborou na mesma empresa e na mesma função, o laudo técnico de fls. 66/79 revela uma exposição a ruído de 85,3 dB em média. Sendo ambos os limites muito superiores aos legalmente admitidos para as respectivas épocas, é de rigor o reconhecimento da especialidade de tais períodos.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Portanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos já assim admitidos pela Autarquia Federal (23.07.1981 a 02.04.1986, conforme decisão administrativa de fl. 109; e 25.05.1987 a 05.03.1997 e 19.11.2003 a 26.05.2007, de acordo com decisão administrativa de fl. 41), o autor totalizou 26 anos, 08 meses e 22 dias de atividade exclusivamente especial até 23.08.2009, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício em 23.08.2009, data do requerimento administrativo (fl. 09), conforme firme entendimento jurisprudencial neste sentido.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 07.11.2012 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS, e dou provimento à apelação do autor, para julgar procedente o pedido, e condenar o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde 23.08.2009, data do requerimento administrativo. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se as recebidas a título de concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/149.214.650-9.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOÃO RESENDE DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantada a APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 23.08.2009, em substituição à aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/149.214.650-9 - DIB: 23.08.2009, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença, compensando-se as parcelas recebidas a título de concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/149.214.650-9.

É o voto.