PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do autor e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária somente para reconhecer a especialidade dos períodos de 23.05.1974 a 26.07.1974, 21.10.1974 a 04.02.1975, 02.04.1975 a 10.04.1975, 01.04.1975 a 05.08.1975, 06.11.1975 a 18.11.1975, 12.01.1976 a 15.05.1976, 01.06.1976 a 10.09.1976, 16.02.1977 a 22.04.1977, 19.05.1977 a 24.06.1977, 27.07.1977 a 16.11.1977, 09.12.1977 a 05.01.1978, 02.06.1978 a 17.06.1978, 23.02.1979 a 02.05.1979, 18.06.1979 a 14.12.1980, 05.01.1981 a 11.08.1982, 23.11.1982 a 09.02.1983, 04.06.1983 a 21.10.1983, 05.10.1984 a 12.01.1985, 22.01.1985 a 22.04.1985, 15.01.1986 a 05.05.1986, 12.01.1987 a 23.02.1987, 02.03.1988 a 26.03.1988, 03.08.1988 a 10.09.1988, 01.05.1993 a 02.06.1993 e 22.02.1996 a 03.02.1997. Não houve condenação de qualquer das partes ao pagamento de honorários advocatícios, por força da reciprocidade na sucumbência.

Em suas razões recursais, busca a parte autora a reforma do r. julgado, alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento da especialidade também dos intervalos laborados de 25.08.1971 a 11.05.1974, 01.09.1999 a 30.10.2000 e 01.06.2003 a 02.06.2014, com a consequente concessão do benefício previdenciário da aposentadoria especial, ou subsidiariamente da aposentadoria por tempo de contribuição.

O INSS, por sua vez, pleiteia a reforma do r. decisium, sustentando, em síntese, a impossibilidade de conversão de tempo especial para comum após 28.05.1998, a inépcia do laudo pericial juntado aos autos na comprovação da exposição do autor a agentes nocivos, e, por fim, a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual). Subsidiariamente, pugna pela aplicação da Lei 11.960/2009 no cálculo dos juros moratórios e da correção monetária, e aplicação do disposto no art. 86 do NCPC na fixação dos honorários advocatícios. Finalmente, sustenta ter o autor renda superior a três mil reais, devendo ser revogado o benefício da gratuidade da justiça.

Com contrarrazões de apelação (fls. 226/228 e 23), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que, ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No caso dos autos, as CTPS de fls. 22/23, 31/37, 52/53, 55/58, 60 e 81 revelam que o autor laborou na função de soldador em várias empresas diferentes, profissão de natureza especial por enquadramento em categoria profissional prevista no código 2.5.3 dos Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979, razão pela qual devem os períodos de 25.08.1971 a 11.05.1974, 23.05.1974 a 26.07.1974, 21.10.1974 a 04.02.1975, 02.04.1975 a 10.04.1975, 01.04.1975 a 05.08.1975, 06.11.1975 a 18.11.1975, 12.01.1976 a 15.05.1976, 01.06.1976 a 10.09.1976, 16.02.1977 a 22.04.1977, 19.05.1977 a 24.06.1977, 27.07.1977 a 16.11.1977, 09.12.1977 a 05.01.1978, 01.06.1978 a 17.06.1978, 23.02.1979 a 02.05.1979, 18.06.1979 a 14.12.1980, 05.01.1981 a 11.08.1982, 23.11.1982 a 09.02.1983, 04.06.1983 a 21.10.1983, 05.10.1984 a 12.01.1985, 22.01.1985 a 22.04.1985, 15.01.1986 a 05.05.1986, 12.01.1987 a 23.02.1987, 02.03.1988 a 26.03.1988, 03.08.1988 a 10.09.1988, 01.05.1993 a 02.06.1993 e 22.02.1996 a 03.02.1997 ser reconhecidos especiais.

No entanto, o mesmo não pode ser dito quanto ao intervalo de 01.09.1999 a 30.10.2000, eis que posterior a 10.12.1997, e conquanto também tenha exercido a atividade de soldador, o autor não trouxe aos autos qualquer documento apto a comprovar sua exposição a agentes agressivos, como PPP´s ou formulários, razão pela qual deve tal interregno ser tido por comum.

Por fim, o período de 01.06.2003 a 02.06.2014, trabalhado como soldador na Indústria e Comércio de Auto Peças Rei Ltda, merece ter sua especialidade reconhecida, pois o PPP de fl. 152 revela que, no exercício de tal função, o autor esteve em contato habitual e permanente com hidrocarbonetos do tipo graxas e óleos lubrificantes, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.9 e 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 e 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I).

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os intervalos de atividade especial reconhecidos, o autor totalizou apenas 21 anos, 11 meses e 14 dias de atividade exclusivamente especial até 02.06.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum, e somados aos demais períodos já averbados administrativamente, o autor totaliza 16 anos, 02 meses e 18 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 34 anos e 15 dias de tempo de serviço até 02.06.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilha que segue anexa.

Não obstante, à vista da continuidade do vínculo empregatício na empresa Indústria e Comércio de Auto Peças Rei Ltda, conforme anexa consulta realizada junto ao CNIS, há de se aplicar o disposto no art. 493 do Novo CPC, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Nesse contexto, verifica-se que o autor faz jus ao referido benefício previdenciário, eis que totalizou 35 anos, 04 meses e 06 dias até a data do ajuizamento da demanda (23.09.2015; fl. 02).

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial da concessão do benefício na data da citação (11.03.2016 - fl. 143), vez que o autor não havia cumprido todos os requisitos necessários à concessão do benefício quando da data do requerimento administrativo (02.06.2014 - fls. 18 e 122).

Tendo em vista que a ação foi proposta em 23.09.2015 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora, será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Ante a sucumbência recíproca, arcará o réu com os honorários do patrono do autor, que arbitro em 10% sobre o valor da condenação. Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários em favor do procurador da Autarquia por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Prejudicado o pleito do INSS de revogação dos benefícios da Justiça Gratuita, em razão da sucumbência recíproca.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para que a Lei 11.960/2009 se aplique no cálculo dos juros moratórios, e dou parcial provimento à apelação do autor, para considerar a especialidade dos períodos de 25.08.1971 a 11.05.1974 e 01.06.2003 a 02.06.2014, e condenar o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria integral por tempo de contribuição desde 11.03.2016. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

É o voto.